A fronte di sub-criteri di valutazione o ponderazione del punteggio assenti o indeterminati, la giurisprudenza esclude un onere di immediata impugnazione del bando, stante la natura non escludente delle previsioni in questione, le quali non solo non impediscono la partecipazione degli operatori del settore ma neppure predeterminano alcun esito vincolato della selezione valutativa, che possa ritenersi, ex post, meramente confermativo e ricognitivo di una lesione già in precedenza predeterminata e certa (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 2602/2018 e n.173/2019; id., sez. III, n. 3595/2016 e n. 3434/2018). Il convincimento espresso, nel medesimo senso, nella sentenza qui impugnata, trova conferma anche sul piano normativo, poiché la preventiva obbligatoria individuazione nella lex specialis di gara di sub-criteri di valutazione non risulta affatto prevista in termini di doverosità né dall’art 86 del codice dei contratti pubblici, né tanto meno dalle linee guida n. 2 dell’ANAC approvate nell’anno 2016 (aggiornate con delibera del Consiglio n. 424 del 2 maggio 2018), recanti indicazioni operative relativamente al procedimento di aggiudicazione della gare pubbliche sulla base del metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Dette linee guida, infatti, con riguardo alla valutazione degli elementi qualitativi della componente tecnica dell’offerta (punto V), si limitano a prevedere l’opportunità che nel bando di gara vengano indicati gli elementi o i criteri che saranno valorizzati per l’apprezzamento degli elementi e delle caratteristiche delle soluzioni tecniche proposte dai concorrenti.

La previsione di sub-criteri o sub-punteggi risulta indicata, come mera facoltà riservata alla stazione appaltante, all’art. 95, comma 8, del codice dei contratti pubblici; ne deriva che il mancato esercizio di detta facoltà non può costituire, in sé, indice di illegittimità della lex specialis della procedura di gara. Ciò non toglie, naturalmente, che un’articolazione incongrua, del tutto deficitaria o eccessivamente lasca dei riferimenti tecnici e valutativi, possa essere censurata dai concorrenti in gara, sempre, tuttavia, unitamente all’impugnazione dell’atto conclusivo della procedura, essendo questo il momento concretizzante l’effetto lesivo conseguente al limite disfunzionale embrionalmente presente nella legge di gara.

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