In tema di contratti di appalto pubblico, ai fini della qualificazione di una prestazione (nella specie, nolo a caldo e fornitura materiali) come subappalto soggetto ai limiti dell'art. 118 D.Lgs. 163/2006, è necessario il superamento dei presupposti quantitativi ivi previsti; in difetto, il rapporto è sottratto al rigore formale pubblicistico, ma resta soggetto all'onere probatorio ex art. 2697 c.c. che impone al creditore la dimostrazione della fonte negoziale e dell'ammontare del credito.

"In questo quadro, non merita allora positiva valutazione il motivo di appello con il quale è stata denunciata la elusione del dettato dell’art. 118 del D.Lgs. 163/2006, che nella formulazione all’epoca in vigore al comma 11 così prevedeva: “Ai fini del presente articolo è considerato subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l'impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell'importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora l'incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell'importo del contratto da affidare. Il subappaltatore non può subappaltare a sua volta le prestazioni salvo che per la fornitura con posa in opera di impianti e di strutture speciali da individuare con il regolamento; in tali casi il fornitore o subappaltatore, per la posa in opera o il montaggio, può avvalersi di imprese di propria fiducia per le quali non sussista alcuno dei divieti di cui al comma 2, numero 4). E' fatto obbligo all'affidatario di comunicare alla stazione appaltante, per tutti i sub-contratti stipulati per l'esecuzione dell'appalto, il nome del sub-contraente, l'importo del contratto, l'oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati”.

Nel caso in esame, in disparte il tema gli effetti della presunta violazione della norma sui rapporti tra committente e fornitore, difetta strutturalmente il presupposto quantitativo per ritenere di essere a cospetto di contratto necessitante di forma scritta e comunicazione alla stazione appaltante: così come aveva ritenuto il primo Giudice."

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