All’esame di questo Collegio viene sottoposta la questione della legittimità dell’esclusione di OMISSIS s.r.l. dalla gara per l’irregolarità dell’offerta in violazione delle specifiche tecniche, in quanto la proposta dalla stessa presentata è stata qualificata dalla stazione appaltante una inammissibile variante progettuale in luogo di una proposta migliorativa. Il motivo dell’esclusione è stato determinato dal fatto che, in sostituzione delle vetuste tubature in cemento previste nel progetto esecutivo, la società ha proposto di installare tubature in PVC – A, invece di quelle in polietilene richieste dalla stazione appaltante.

Secondo l’indirizzo condiviso della giurisprudenza di legittimità, le offerte migliorative, che comportano soluzioni che non alterano struttura, funzione e tipologia del progetto a base di gara, devono essere distinte dalle varianti progettuali.

Le varianti progettuali si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante. Le soluzioni migliorative, a differenza delle varianti, possono esplicarsi in modo libero, ovvero incidere su tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a fondamento della gara (Cons. Stato, sez. V, n. 2853 del 2018; id n. 42 del 2017).

In ordine al discrimen tra aliud pro alio e varianti ammissibili, la giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di precisare che l’esclusione dell’offerta per difformità dai requisiti minimi, anche in assenza di una esplicita comminatoria, può operare nei casi in cui la lex specialis preveda caratteristiche e qualità dell’oggetto dell’appalto che possano essere qualificate con assoluta certezza come caratteristiche minime, perché espressamente definite come tali, oppure perché se ne fornisce una descrizione che ne rivela in modo certo ed evidente il carattere essenziale; laddove manchi una tale certezza e permanga un margine di ambiguità circa l’effettiva portata delle clausole del bando “riprende vigore il principio residuale che impone di preferire l’interpretazione della lex specialis maggiormente rispettosa del principio del favor partecipationis e dell’interesse al più ampio confronto concorrenziale, oltre che della tassatività, intesa anche nel senso di tipicità ed inequivocabilità delle cause di esclusione” (Cons. Stato, n. 7102 del 2024).

L’aliud pro alio può configurarsi quando si consente “di offrire un bene radicalmente diverso rispetto a quello descritto nella lex specialis, così finendo per rendere sostanzialmente indeterminato l’oggetto dell’appalto e per modificarne surrettiziamente i contenuti in danno della stessa stazione appaltante e dei concorrenti che abbiano puntualmente osservato la disciplina di gara” (Cons. Stato, n. 7102 del 2024; id. n. 4155 del 2024; id. n. 6306 del 2023; id. n. 10471 del 2023; id. n. 3084 del 2020; id. n. 7218 del 2021; id. n. 4754 del 2021; id. n. 1749 del 2019).

Va osservato che, nella specie, l’appalto è stato aggiudicato facendo uso del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Tale criterio misura l’idoneità tecnica – economica dell’offerta, di conseguenza l’offerta deve essere rapportata alla natura e all’importo delle prestazioni oggetto della gara, per cui la scelta non è affidata al mero ribasso del prezzo, ma coinvolge la valutazione comparativa di altri elementi della prestazione attinenti al termine di esecuzione, al merito tecnico, alla qualità, alle caratteristiche estetiche e funzionali dell’opera ecc.

Gli elementi di valutazione possono essere liberamente fissati dalla stazione appaltante, laddove garantiscano un riferimento all’elemento qualità, in rapporto all’esecuzione dei lavori.

Il presupposto dal quale partire, pertanto, è l’esame del contenuto della lex specialis.

Tanto in ragione del fatto che la peculiarità dell’appalto e la modalità di procedura di gara hanno imposto alla stazione appaltante di procedere alla scelta del contraente tenendo conto delle specifiche tecniche dell’opera da eseguire.

Ciò premesso, la lettura della lex specialis deve essere effettuata secondo le regole indicate non solo dall’art. 1362 c.c., ma anche dall’art. 1363 c.c., con la conseguenza che le clausole previste si interpretano le une per mezzo delle altre, attribuendo ad esse il senso che risulta dal ‘complesso’ dell’atto (ex plurimis Cons. Stato, n. 7570 del 2024).

Orbene, si evince dalla lettura del ‘complesso’ dei documenti di gara che la realizzazione dei lavori oggetto dell’affidamento per cui è causa è stata chiaramente determinata sulla base del progetto esecutivo, specificamente approvato dalla stazione appaltante, nell’ambito del quale emerge all’evidenza la scelta dei materiali da utilizzare per le condotte idriche da sostituire e, soprattutto, le ragioni di tale scelta.

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