Le società miste costituite per la scelta del socio privato e per l’affidamento di un servizio pubblico, quale è la ricorrente, debbono espletare, in via esclusiva, il servizio per il cui affidamento sono state costituite e, pertanto, non possono partecipare alle gare indette da altre amministrazioni anche se relative a servizi similari.

Depone, in questo senso, l’art. 17 d. lgs. n. 175/16, espressamente richiamato dall’art. 16 d. lgs. n. 201/22, in quanto:

- prevede che l’affidamento del contratto di appalto di concessione costituisca “l’“oggetto esclusivo della società mista” (comma 1);

- disciplina i requisiti di partecipazione alla gara “in relazione alla prestazione per cui la societa' e' stata costituita” (comma 2), espressione che palesa una stretta funzionalizzazione tra società e servizio oggetto di affidamento in relazione al quale sono, infatti, parametrate le regole di svolgimento della gara;

- a conferma del fatto che la strumentalità della società mista rispetto al servizio per il quale l’ente è stato costituito debba essere intesa in termini di esclusività dell’oggetto della società stessa, il comma 3 collega indissolubilmente la durata della partecipazione privata alla societa' alla durata dell'appalto o della concessione prescrivendo, altresì, meccanismi statutari di “scioglimento del rapporto societario in caso di risoluzione del contratto di servizio”. Ove si ammettesse la possibilità delle società miste di partecipare a gare indette da altre amministrazioni si perverrebbe all’incongruo risultato per cui la legittimazione a tale partecipazione sarebbe, in fatto, condizionata dalla durata del contratto di servizio affidato in sede di costituzione della società; inoltre, l’esecuzione degli appalti affidati all’esito delle gare indette da amministrazioni diverse da quelle socie finirebbe per essere risolutivamente condizionata allo scioglimento del rapporto societario della società mista conseguente alla risoluzione del contratto di servizio il che sarebbe ovviamente inammissibile per i principi di economicità e buon andamento dell’azione amministrativa che, ai sensi degli artt. 30 d. lgs. n. 50/16 e 1 d. lgs. n. 36/23, sono riferibili anche agli appalti pubblici;

- nella stessa ottica va riguardata la possibilità che i patti parasociali, pur potendo avere durata superiore a cinque anni, in deroga all'articolo 2341-bis comma 1 c.c., devono, comunque, essere contenuti “entro i limiti di durata del contratto per la cui esecuzione la societa' e' stata costituita” (comma 4): ciò proprio a confermare il nesso indissolubile tra durata del servizio e durata della partecipazione privata alla società mista;

- il nesso di esclusività esistente tra costituzione della societàmista e svolgimento del servizio affidato dagli enti pubblici soci è confermato dal comma 6 allorché disciplina particolari modalità “per la realizzazione dell'opera pubblica o alla gestione del servizio per i quali [le società] sono state specificamente costituite” (significativo è il termine “specificamente”).

La disciplina in esame è ispirata dall’esigenza di tutelare la concorrenza.

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