Nel caso di specie il modulo per la presentazione dell'offerta non prevedeva alcuno spazio per l'indicazione degli oneri di sicurezza e quindi, secondo la ricorrente era dunque legittimo il soccorso istruttorio operato dal Comune, non rilevando la circostanza che il modulo fosse un file in formato word, dunque editabile, come allegato dal Comune nel provvedimento impugnato, poiché il bando disponeva la non modificabilità o integrabilità del modulo a pena di esclusione;

Il ricorso, re melius perpensa, è fondato nel suo primo, assorbente, motivo e deve essere accolto, anche alla luce di quanto ritenuto dal Consiglio di Stato, Sez. V, con ordinanza cautelare 13.12.2022, n. 5783, resa in sede di appello cautelare avverso ordinanza del medesimo tenore pronunciata in altra causa del tutto analoga, tra le medesime parti, a quella che occupa, che ha così disposto: "Considerato che – pur a fronte del consolidato intendimento della attitudine eterointegrativa della regola di obbligatoria e separata evidenziazione dei costi del personale degli oneri aziendali per la sicurezza ex art. 95, comma 10 d. lgs. n. 50/2016 – la necessità di attivazione del soccorso istruttorio si appalesa, nella concreta vicenda in esame, giustificata dalla necessità di salvaguardare l’affidamento dell’operatore economico appellante, a fronte di una obiettiva carenza ed incompletezza del modello dichiarativo apprestato dalla stazione appaltante e della espressa clausola della lex specialis che, generando apprezzabile incertezza a dispetto della dispiegata misura di diligenza, ne imponeva il rispetto con la comminatoria di esclusione;

Ritenuto, per l’effetto, che – a dispetto della imminenza della udienza fissata, in prime cure, per la trattazione nel merito della controversia – sussistono i presupposti, in ragione della prevalenza dell’interesse generale all’affidamento della migliore commessa, per l’accoglimento della articolata istanza cautelare, ai fini della tempestiva attivazione del soccorso istruttorio;".

A fronte di tale ordinanza, può essere riconosciuta la scusabilità dell'errore in cui è incorsa la ricorrente nel non aver indicato separatamente, mediante modifica del modulo predisposto dalla stazione appaltante, degli oneri di sicurezza aziendale ex art. 95, comma 10 del Codice dei Contratti.

In questa direzione, il giudice d'appello ha ritenuto valorizzabile, nel caso concreto, l'ambiguità della lex specialis in merito alla possibile comminatoria di esclusione per l'ipotesi di modifica della documentazione di gara, in particolare con riferimento al modulo di offerta, che avrebbe dovuto essere integrato con gli oneri di sicurezza, per i quali non era effettivamente previsto alcuno spazio apposito.

In tal guisa il Consiglio di Stato, con la citata ordinanza n. 5783/2022 ha infatti letto quanto previsto dall'art. 16 del bando, per cui "l’Offerta economica, a pena di esclusione, dovrà essere redatta secondo il modello di cui all’ “Allegato E_ Modello di offerta (…)" e dall'art. 19, per cui "Saranno escluse dalla procedura: - le imprese concorrenti che presentino offerte nelle quali fossero sollevate eccezioni e/o riserve di qualsiasi natura alle condizioni specificate nel presente Bando, nel Capitolato tecnico e in tutta la documentazione di gara, ovvero che siano sottoposte a condizione, ovvero che sostituiscano, modifichino e/o integrino le predette condizioni, nonché offerte incomplete e/o parziali;".

Pur ribadendosi perciò la regola generale per cui tali oneri debbono essere indicati separatamente nel modulo di offerta e che ciò possa essere imposto all'operatore economico anche laddove il modulo non preveda un apposito spazio, se comunque l'indicazione è materialmente possibile, nel caso di specie si è ritenuto di ravvisare una circostanza eccezionale tale da giustificare il soccorso istruttorio della stazione appaltante in merito all'omessa indicazione.

Ciò in ragione dell'ambiguità della lex specialis circa una possibile esclusione dell'impresa che anche solo integrasse - pur riportando informazioni che obbligatoriamente per legge debbono essere separatamente indicate rispetto all'offerta - il modulo dell'offerta predisposto dalla stazione appaltante, che potesse far dubitare appunto l'operatore economico di una possibile conseguenza espulsiva in caso di emendatio di tale documento.

Su tali basi perciò, come si evince dall'ordinanza del Consiglio di Stato citata, può ritenersi legittimamente esercitato il potere di soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante, che ha consentito la successiva separata indicazione degli oneri di sicurezza aziendale ex art. 95, comma 10 Codice dei Contratti.

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