OGGETTO: Autorità garante della concorrenza e del mercato.

Quesito in merito all’applicazione dell’articolo 21 bis l. 10 ottobre 1990, n. 287, ai bandi di gara delle società operanti nei settori speciali di cui agli artt. 115 ss. del codice dei contratti pubblici.

Alla luce delle considerazioni che precedono, la Sezione ritiene di potere rispondere positivamente al quesito formulato da AGCM ritenendo possibile dunque il controllo, ed eventualmente l’attivazione dei poteri previsti dall’art. 21 bis l. 10 ottobre 1990, n. 287, nei confronti dei bandi adottati dalle società operanti nei settori speciali di cui agli artt. 115 ss. cod. cont.

Il dubbio circa l’equiparabilità delle imprese e degli enti operanti nei settori speciali alle pubbliche amministrazioni deve essere sciolto in senso positivo nei limiti in cui tali soggetti sono tenuti al rispetto delle procedure di evidenza pubblica.

Tale conclusione è avvalorata da un triplice ordine di considerazioni.

In primo luogo, quando le imprese operanti nei settori speciali sono obbligate al rispetto della disciplina del cod. app., gli atti da queste emanati sono, ai sensi dell’articolo 7, comma 2, c.p.a., atti amministrativi perché sottoposti ai principi e alle regole procedurali del codice dei contratti pubblici.

Si tratta, in definitiva, di atti compiuti da soggetti equiparati, ai sensi dell’articolo 7, comma 2, c.p.a., alle pubbliche amministrazioni poiché “tenuti al rispetto dei principi del procedimento amministrativo” e, dunque, di atti rientranti nella giurisdizione del giudice amministrativo stando al chiaro disposto del codice del processo amministrativo.

Conseguentemente, per la Sezione, tali atti devono rientrare anche nell’ambito applicativo dell’articolo 21 bis l. 10 ottobre 1990, n. 287 perché, ragionando diversamente, verrebbe a verificarsi un’insanabile contraddizione in quanto lo stesso atto (ad esempio, un bando di gara), pur essendo certamente provvedimento amministrativo (ai sensi degli articoli 3 e 114 cod. app. e 7, comma 2, e 133 c.p.a.), sarebbe, ai sensi dell’articolo 21 bis più volte citato, solo atto adottato da soggetto privato.

Detto in altri termini, quando un soggetto per il codice degli appalti è qualificabile come stazione appaltante, adotta – nelle materie in cui è tenuto al rispetto della normativa di derivazione eurounitaria – atti equiparati ai provvedimenti amministrativi dall’articolo 7, comma 2, c.p.a.

In secondo luogo, è la stessa nozione funzionale e cangiante di amministrazione a rendere possibile – se non ad imporre – la qualificazione di tali atti quali atti adottati, ratione materiae, da soggetti equiparati alla pubblica amministrazione per le ragioni meglio esposte nei paragrafi precedenti. Se tale equiparazione è ammessa addirittura dalla giurisprudenza penale, come prima dimostrato al paragrafo 5, in un settore nel quale vige lo stretto principio di tipicità delle fattispecie penali, a fortiori deve ritenersi possibile nel diritto amministrativo.

In terzo luogo, va evidenziato che ulteriore conferma di quanto qui affermato può ritrovarsi all’articolo 211 cod. app.

Va ricordato, invero, che l’articolo 52 ter, comma 1, d.l. 24 aprile 2017, n. 50, convertito, con modificazioni, dalla l. 21 giugno 2017, n. 96, ha aggiunto all’articolo 211 del codice dei contratti pubblici il comma 1 bis e il comma 1 ter, prevedendo in favore di ANAC un sistema di controllo, già sperimentato dal legislatore proprio con l’articolo 21 bis più volte citato.

È stato infatti osservato dalla dottrina che la legittimazione a ricorrere attribuita per legge all’ANAC si inserisce nel solco di altre fattispecie di fonte legislativa che in passato hanno riconosciuto alle autorità amministrative indipendenti il potere di agire in giudizio, come appunto l’articolo 21 bis cit. per AGCM.

Come affermato dall’adunanza plenaria, con sentenza 26 aprile 2018, n. 4, “si tratta, invero, del conferimento all’ANAC di una legittimazione processuale straordinaria al pari di quanto disposto da altre previsioni normative”.

Per quanto di interesse in questa sede, vale la pena notare che nella disposizione contenuta all’articolo 211, comma 1 bis, cod. app. – emanata di recente e come tale maggiormente coerente con l’evoluzione del sistema e dei principi – il riferimento è più correttamente effettuato agli atti delle “stazioni appalti” e, dunque, anche agli atti adottati dalle imprese quando sono qualificabili come enti aggiudicatori, giusta la ricostruzione operata al precedente paragrafo 6.

Sotto tale aspetto, il riconoscimento ad ANAC del potere di impugnazione degli atti adottati dalle società operanti nei settori speciali – quando possono essere qualificate come stazioni appaltanti – rende opportuno interpretare l’articolo 21 bis, più volte citato, nel senso di contemplare un analogo potere, per quanto di competenza, in capo ad AGCM.

In conclusione, il Consiglio di Stato esprime parere nel senso che l’articolo 21 bis cit. è applicabile ai bandi di gara delle società operanti nei settori speciali di cui agli artt. 115 e ss. del codice dei contratti pubblici, nei casi in cui tali società siano tenute al rispetto del d. lgs 18 aprile 2016, n. 50.

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