oggetto: Affidamento del servizio di raccolta, trasporto, gestione per lo smaltimento di tutti i rifiuti solidi urbani e altri servizi di igiene pubblica - Procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando - Principio di rotazione - Richiesta parere.

Sul principio di rotazione si è espressa anche la giurisprudenza amministrativa, affermando che lo stesso «…costituisce necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all’amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata; esso ha l’obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l’effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo all’amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio (…) . In quest’ottica non è causale la scelta del legislatore di imporre il rispetto del principio della rotazione già nella fase dell’invito degli operatori alla procedura di gara; lo scopo, infatti, è quello di evitare che il gestore uscente, forte della conoscenza delle strutturazione del servizio da espletare acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici pur se anch’essi chiamati dalla stazione appaltante a presentare l’offerta e, così, posti in competizione tra loro. 4.2.3. Tale principio comporta perciò, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente, salvo che la stazione appaltante fornisca adeguata, puntuale e rigorosa motivazione delle ragioni che hanno indotto a derogarvi (facendo, in particolare, riferimento al numero eventualmente circoscritto e non adeguato di operatori presenti sul mercato, al particolare e difficilmente replicabile grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero al peculiare oggetto e alle specifiche caratteristiche del mercato di riferimento; in tal senso cfr. ex multis: Cons. Stato, Sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5854; id., Sez. V, 3 aprile 2018, n. 3 2079; id., Sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125; si veda anche a tale riguardo la delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione, linee guida n.4). (…)» (Cons. St. V, n. 2292 del 17.3.2021). Pertanto, se la procedura di selezione del contraente è «preceduta dall’individuazione discrezionale dei soggetti partecipanti, essa va qualificata come procedura negoziata in senso stretto e soggiace al principio di rotazione (suscettibile peraltro di deroga espressamente motivata allorché l’equilibrio concorrenziale possa ragionevolmente recedere innanzi alle particolari caratteristiche del mercato di riferimento, all’esiguità del numero di operatori economici interessati e alla natura dell’affidamento); se invece la gara risulta preceduta da un avviso aperto a tutti gli operatori, come precisato dal Consiglio di Stato, “si è fuori dalle procedure negoziate”, “non deve applicarsi il principio di rotazione” e non opera quindi alcun meccanismo preclusivo, capace di impedire al gestore uscente l’accesso alla procedura, con la conseguenza che, in tale diversa situazione, la partecipazione di quest’ultimo non costituisce deroga al suddetto principio e neppure richiede alcuna esplicita motivazione da parte dell’amministrazione» (in tal senso TAR Venezia, n. 389 del 26.03.2021). Alla luce di quanto sopra, pertanto, il rispetto del principio di rotazione si impone nei casi in cui la stazione appaltante intenda assegnare l’appalto mediante affidamento diretto ovvero mediante procedura negoziata nella quale la stessa operi discrezionalmente la scelta dei concorrenti da invitare; tale principio non trova applicazione nelle procedure ordinarie o comunque aperte al mercato nelle quali la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione (linee guida n. 4 cit.) Sembra opportuno aggiungere a quanto sopra, con riguardo all’espletamento della procedura negoziata di cui all’art. 63, comma 2, lett. a) del d.lgs. 50/2016, che l’Autorità ha più volte osservato che «la procedura negoziata senza bando disciplinata dall’art. 63 del d.lgs. 50/2016 costituisca una deroga alle regole dell’evidenza pubblica e possa essere utilizzata soltanto nei casi tassativamente previsti dalla norma, trattandosi di disciplina di stretta interpretazione. La scelta di tale modalità di affidamento, in quanto derogatoria dell’evidenza pubblica, richiede un particolare rigore nell’individuazione dei presupposti giustificativi, da interpretarsi restrittivamente, ed è onere dell’amministrazione committente dimostrarne l’effettiva esistenza (Delibere Anac n. 346 del 22.4.2020, n. 447 del 27.5.2020, Linee guida n. 8 approvate con Delibera n. 950/2017)» (Delibera n. 268/2021). Si evidenzia, infine, che le considerazioni sopra svolte, con particolare riguardo alla eccezionalità dell’istituto della proroga nell’ambito della disciplina sui contratti pubblici, così come del ricorso alla procedura negoziata ex art. 63, comma 2, lett. a) del Codice “con operatore qualificato nel mercato di riferimento”, sono state già rappresentate al …..OMISSIS….. con diverse comunicazioni dell’Autorità (tra le varie prot. Aut. n. 23143/2018) nell’ambito dell’attività svolta in attuazione del Protocollo di Azione di Vigilanza Collaborativa stipulato in data 25 luglio 2016, indicando altresì all’Amministrazione, alla luce delle procedure di affidamento svolte (come riepilogate nella nota di richiesta parere prot. n. 71967/2021), la possibilità di non invitare l’operatore uscente, quale misura da ritenersi idonea a garantire il rispetto del principio di rotazione.

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