L’Ente richiede se la proroga della durata di una Società costituita tra un Comune e i farmacisti già dipendenti dell’ente, ai sensi dell’articolo 9, c. 1, lett. d), della L. n. 475/1968 (s.m.i.) sia da considerarsi un mero atto di gestione della partecipazione societaria che produce un automatico effetto sulla durata dell’affidamento del servizio farmaceutico comunale (da considerarsi, come sostenuto dal giudice costituzionale, senza “limiti temporali di durata”) ovvero se, al contrario, tale proroga sia considerarsi, di fatto, quale proroga dell’affidamento e, in quanto tale, quale nuovo affidamento del servizio (quesito n. 1); inoltre, chiede se la conclusione di cui sopra sia o meno differente in ragione dell’eventuale circostanza che la partecipazione privata nella Società sia detenuta non dagli originari soci (i farmacisti già dipendenti dell’ente), ma da soci subentrati ai primi a seguito di cessione delle relative quote non preceduta da una procedura a evidenza pubblica (quesito n. 2).

La Sezione ritiene che la risposta al primo quesito sia già contenuta nella lettera dell’art. 9, c. 1, della L. n. 475/1968 che stabilisce varie forme di “gestione” delle farmacie: con la costituzione della Società prevista dalla lett. d) del suddetto c. 1, che ha una durata prevista dallo Statuto sociale, si affida alla Società così costituita l’esercizio del servizio farmaceutico comunale.

La proroga della Società realizzerebbe - di fatto - una proroga dell’affidamento del servizio che potrebbe essere disposta solo nel caso in cui sussistano le condizioni richieste dalla Legge. Peraltro, una delle condizioni necessarie richieste dalla normativa “speciale” di settore è quella secondo la quale i farmacisti soci “al momento della costituzione della società, prestino servizio presso farmacie di cui il comune abbia la titolarità”, condizione che deve sussistere anche nel momento dell’eventuale proroga della società già costituita.

Va detto che nel caso di specie, i farmacisti ex dipendenti, soci originari, hanno ceduto le proprie quote ad altri soggetti e, pertanto, risulta evidente che non sussistono più le condizioni per applicare l’art. 9, c.1 della L. n. 475/1968. La Società, già costituita ai sensi della predetta normativa speciale, non può essere prorogata; l’eventuale costituzione di una nuova Società a cui affidare la gestione del servizio in parola dovrà pertanto avvenire applicando le norme che impongono di selezionare il socio privato attraverso procedure di evidenza pubblica.

In questo quadro, la variazione soggettiva dei farmacisti realizza un mutamento di fondo della compagine sociale, cui si ricollegano significativi effetti con riferimento alla normativa speciale applicabile.

Diversamente opinando, si realizzerebbe una facile elusione delle norme che impongono di scegliere il socio privato attraverso procedure di evidenza pubblica ex art. 17 del T.U.S.P., richiamate dalla norma di coordinamento di cui all’art. 34 del T.U.S.P.L., violando così le regole poste a tutela del mercato e della concorrenza.

La cessione delle partecipazioni societarie degli originari farmacisti consente, in altre parole, l’ingresso a soggetti che dovrebbero essere normalmente indicati a seguito di una procedimentalizzata scelta comparativa.

In questo quadro il Collegio non può non rilevare che il vulnus alle regole di tutela del mercato e della concorrenza si è in effetti realizzato.

Ciò è avvenuto sin dal momento in cui la “condizione necessaria” prevista dalla norma speciale di settore è venuta meno, vale a dire dalla data in cui i soci farmacisti originari (ex dipendenti) hanno ceduto le proprie quote a soggetti di loro libera scelta (3 aprile 2014), previa rinuncia del Comune all’esercizio del proprio diritto di prelazione, rinuncia espressamente dichiarata nell’Assemblea dei soci del 24 febbraio 2014 e deliberata dal Consiglio comunale con del. n. 51 del 9 aprile 2014.

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