Le linee guida n. 12, recanti “Affidamento dei servizi legali”, sono state emanate con delibera emessa dall’Anac il 24/10/18 ed hanno carattere non vincolante come emerge dal contenuto delle stesse e dal richiamo, presente nella premessa dell’atto, all’art. 213 comma 2 d. lgs. n. 50/16 secondo cui “l’ANAC, attraverso linee guida, bandi-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolamentazione flessibile, comunque denominati, garantisce la promozione dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti, cui fornisce supporto anche facilitando lo scambio di informazioni e la omogeneità dei procedimenti amministrativi e favorisce lo sviluppo delle migliori pratiche”.

Le linee guida in esame sono state adottate per disciplinare l’applicazione degli artt. 4 e 17 d. lgs. n. 50/16.

Senonchè il d. lgs. n. 50/16 è stato abrogato, a decorrere dal 01/07/23, dall’art. 226 d. lgs. n. 36/23 a seguito dell’entrata in vigore della disciplina prevista da tale ultimo testo normativo.

Deve ritenersi che, a seguito dell’entrata in vigore del nuovo codice degli appalti, le Linee Guida impugnate nel presente giudizio abbiano perso efficacia in quanto applicative di un testo normativo non più in vigore.

Il d. lgs. n. 36/23, oggi vigente, dopo avere ricompreso negli appalti esclusi dall’applicazione del codice i medesimi servizi legali (art. 56 d. lgs. n. 36/23), prevede, per questi ultimi, nell’ipotesi di opportunità di guadagno economico, anche indiretto, che l’affidamento avvenga “tenendo conto dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3” (art. 13 comma 5 d. lgs. n. 50/16) ovvero dei principi del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato.

Tali principi, però, non possono, in assoluto, essere ritenuti coincidenti con quelli richiamati dal previgente art. 4 d. lgs. n. 50/16 se non altro per il nuovo ruolo e la nuova funzione che essi assumono nell’economia del d. lgs. n. 36/23, come desumibile dalla loro peculiare collocazione sistematica, dalla stessa relazione illustrativa al d. lgs. n. 36/23 (pagg. 10 e ss.) e dalla novità costituita dalla configurazione, quali categorie autonome, dei criteri del risultato e della fiducia.

Quanto fin qui evidenziato induce il Collegio a ritenere che, a seguito dell’entrata in vigore del d. lgs. n. 36/23, le linee guida impugnate nel presente giudizio abbiano perso efficacia.

Secondo l’art. 222 comma 3 lettera a) d. lgs. n. 36/23, “nell'ambito dei poteri ad essa attribuiti, l'ANAC: a) vigila sui contratti pubblici, anche di interesse regionale, di lavori, servizi e forniture nei settori ordinari e nei settori speciali e sui contratti secretati o che esigono particolari misure di sicurezza, nonché sui contratti esclusi dall'ambito di applicazione del codice”.

Il legislatore, pertanto, espressamente assoggetta alla vigilanza dell’Anac anche i servizi legali consistenti nell’affidamento di singoli incarichi defensionali, in quanto rientranti nei contratti esclusi e ciò a prescindere dalla loro qualificazione in termini di appalto o contratto d’opera.

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