Giurisprudenza e Prassi

I SERVIZI ANALOGHI NON SONO DA INTENDERSI COME SERVIZI IDENTICI - CONSOLIDATA LA GIURISPRUDENZA SUL PUNTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2024

Il fatturato specifico doveva essere dimostrato sulla base di servizi analoghi e non di servizi identici. Sul punto così si è espressa la consolidata giurisprudenza:

“i concetti di 'servizi analoghi' e di 'forniture analoghe' vanno intesi 'non come identità ma come mera similitudine' tra le prestazioni richieste (Cons. Stato, n. 2953 del 2020; Cons. Stato n. 1608 del 2017; Cons. Stato n. 3717 del 2015)”. Ed ancora: “Laddove la lex specialis richieda ai partecipanti di documentare il pregresso svolgimento di 'servizi analoghi', la stazione appaltante "non è legittimata ad escludere i concorrenti che non abbiano svolto tutte le attività oggetto dell'appalto né ad assimilare impropriamente il concetto di 'servizi analoghi' con quello di 'servizi identici', dovendosi pervenire al contemperamento tra l'esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche, dal momento che la locuzione 'servizi analoghi' non si identifica con 'servizi identici'" (Cons. Stato n. 5040 del 2018)”. In questa direzione si vedano: Cons. Stato, sez. V, 25 agosto 2023, n. 7938; Cons. Stato, sez. V, 12 luglio 2023, n. 6819;

“La giurisprudenza ha in più occasioni precisato con riferimento ai 'servizi analoghi', che "tale nozione - la cui ratio sta nel perseguire un opportuno contemperamento tra l'esigenza di selezionare un imprenditore qualificato e il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche - consente la spendibilità dei servizi rientranti nel medesimo settore imprenditoriale o professionale cui afferisce l'appalto, cosicché possa ritenersi che grazie ad esso il concorrente abbia maturato la capacità di svolgere quest'ultimo "(Cons. Stato, sez. V, 18 marzo 2019, n. 1736)”. Più in particolare: “Per servizi 'analoghi' non si intende servizi 'identici', essendo necessario ricercare elementi di similitudine tra i servizi presi in considerazione, che possono scaturire solo dal confronto tra le prestazioni oggetto dell'appalto da affidare e le prestazioni oggetto dei servizi indicati dai concorrenti (Cons. Stato, sez. IV, 11 maggio 2020, n. 2953). Tale interpretazione contempera l'esigenza di selezionare un imprenditore qualificato con il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche, sicché, al fine di verificare la sussistenza del requisito di capacità tecnico professionale, la verifica delle attività pregresse va fatta in concreto, tenendo conto del contenuto intrinseco delle prestazioni, nonché della tipologia e dell'entità delle attività eventualmente coincidenti (cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 aprile 2017, n. 1608; Cons. Stato, Sez.V, 28 luglio 2015, n. 3717). È indirizzo consolidato che l'interpretazione della lex specialis di gara deve essere condotta secondo criteri di ragionevolezza e di proporzionalità, in modo da escludere soluzioni interpretative eccessivamente restrittive e con un effetto sostanzialmente anticoncorrenziale, e ciò in omaggio al pacifico insegnamento della giurisprudenza che impone, in caso di dubbi esegetici, la soluzione che consenta la massima partecipazione alla gara. Ne consegue che i concetti di 'servizio analogo' va inteso non come identità, ma come mera similitudine tra prestazioni richieste, tenendo conto che l'interesse pubblico sottostante non è certamente la creazione di una riserva a favore degli imprenditori già presenti sul mercato ma, al contrario, l'apertura del mercato attraverso l'ammissione alle gare di tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di 'affidabilità'. All'opposto, la nozione di 'servizi identici' individua una 'categoria chiusa di prestazioni aventi medesima consistenza di tipo e funzione, sì da collidere con il precetto conformante le procedure di gara inteso a garantire la massima partecipazione delle imprese operanti nel medesimo segmento di mercato'(Cons. Stato, sez.V, 23 novembre 2016, n. 4908)”: [così Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2023, n. 564];

Del resto, detto altrimenti si creerebbe di fatto una barriera all’ingresso di nuovi operatori o meglio di operatori che intendono diversificare i loro prodotti così apportando miglioramento ed innovazione anche per quello specifico settore di riferimento. Non è dunque soltanto il mercato e i singoli operatori a beneficiarne ma anche la stessa PA che, potendo ampliare lo spettro dei soggetti abilitati a fornire o prestare certi servizi, finisce per incentivare questi ultimi a garantire prodotti di miglior livello qualitativo onde poter superare una più ampia ed agguerrita concorrenza;

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