Ai sensi dell’art. 124, comma 1, del d.lgs. n. 36/2023, nelle ipotesi ivi elencate, tra le quali rientra la risoluzione del contratto ex art. 122 per situazioni oggettive o per grave inadempimento, “le stazioni appaltanti interpellano progressivamente i soggetti che hanno partecipato all'originaria procedura di gara, risultanti dalla relativa graduatoria, per stipulare un nuovo contratto per l'affidamento dell'esecuzione o del completamento dei lavori, servizi o forniture, se tecnicamente ed economicamente possibile” e ai sensi del comma 2 “l'affidamento avviene alle medesime condizioni già proposte dall'originario aggiudicatario in sede in offerta”, fatta salva la possibilità per le stazioni appaltanti di prevedere nei documenti di gara che “il nuovo affidamento avvenga alle condizioni proposte dall'operatore economico interpellato”.

Nel caso di specie la legge di gara non prevede nulla in merito alle condizioni del nuovo eventuale affidamento e tale circostanza non è contestata.

Alla luce delle disposizioni codicistiche citate e della lex di gara è, pertanto, condivisibile la conclusione cui è giunto il giudice di primo grado secondo cui in applicazione dell’art. 124 citato la “stazione appaltante interpellando la seconda graduata B. S.r.L., avrebbe dovuto richiedere le medesime condizioni offerte dalla precedente aggiudicataria odierna ricorrente” con conseguente annullamento dell’aggiudicazione disposta in favore di tale ultima società e necessità di provvedere, in ragione dell’effetto conformativo, ad “interpellare nuovamente B. S.r.L. sulla base del presupposto che l’affidamento avvenga alle medesime condizioni già proposte dall’originaria aggiudicataria odierna ricorrente in sede in offerta”.

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Ai sensi dell’art. 117, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023 “la garanzia è prestata per l'adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e per il risarcimento dei danni derivanti dall'eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse, nonché per il rimborso delle somme pagate in più all'esecutore rispetto alle risultanze della liquidazione finale, salva comunque la risarcibilità del maggior danno verso l'appaltatore”.

Secondo la giurisprudenza, anche di questa Sezione, la garanzia definitiva ha una natura prettamente civilistica, attenendo alla fase esecutiva del rapporto (Cons. Stato, V, n. 4036 del 2025), tanto è vero che, come chiarito dall’ANAC in molteplici deliberazioni, la stessa si configura come una garanzia in senso stretto e non come una penale per cui la S.A. può escuterla solo nei limiti del danno effettivamente subito e provato, fermo restando il diritto di agire per il maggior danno.

Ne discende che per escutere la garanzia definitiva è necessario che vi sia un inadempimento contrattuale imputabile all’aggiudicatario e che risulti, allo stesso tempo, dimostrato il correlato pregiudizio per l’amministrazione.

Nel caso di specie, tale pregiudizio non potrebbe essere ravvisato nemmeno nella differenza dell’importo offerto dall’originaria aggiudicataria rispetto alla nuova aggiudicataria, atteso che il giudice di primo grado -accogliendo i motivi aggiunti- ha ritenuto tale seconda aggiudicazione illegittima ed ha disposto che la S.A. provvedesse a “interpellare nuovamente B. S.r.L. sulla base del presupposto che l’affidamento avvenga alle medesime condizioni già proposte dall’originaria aggiudicataria odierna ricorrente in sede in offerta”.

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