Si deve dunque passare ad esaminare la disciplina dell’art. 36 del D.Lgs. n. 50/2016, come incisivamente modificata dal D.L. n. 32/2019, convertito in L. n. 55/2019, verificando successivamente il rapporto che intercorre fra lo stesso art. 36 e il successivo l’art. 48, comma 11, del Codice dei contratti pubblici.

6.2. Ora, si può certamente sostenere (ed è stato autorevolmente sostenuto) che il legislatore del 2019 abbia utilizzato una tecnica redazionale che ha pochi precedenti nella storia (si pensi, per tutte, al vero e proprio “guazzabuglio” legato al meccanismo di progressiva entrata in vigore della novella - let. gg) dell’art. 1 della L. n. 55/2019), ma con specifico riguardo alla novella dell’art. 36 tale giudizio riferito alla tecnica redazionale è immeritato, visto che:

- la norma, alle lett. a) e b), distingue due tipi di affidamenti diretto, l’uno che potrebbe essere definito “puro” (nel quale la stazione appaltante è abilitata a scegliere direttamente l’appaltatore) e l’altro che potrebbe essere definito “temperato” (nel senso che deve essere preceduto da un confronto informale, che per i servizi e le forniture deve coinvolgere almeno cinque potenziali concorrenti, ai quali vengono richiesti preventivi). Quello che rileva, però, è il fatto che tanto alla let. a) quanto alla let. b), il legislatore parla sempre di “affidamento diretto” e mai come in questo caso vale il detto “le parole sono pietre” (visto che ogni disposizione del Codice dei contratti pubblici è foriera di contenzioso e va dunque letta ed interpretata in modo tendenzialmente rigoroso). Infatti, la procedura negoziata di cui si parla nelle successive let. c) e c-bis) dell’art. 36 è quella di cui all’art. 63. Fra l’altro, il fatto che nell’ambito della stessa norma si parli in un caso di “affidamento diretto” e nell’altro caso di “procedura negoziata” non può non implicare che il legislatore fosse ben consapevole di riferirsi a due istituti diversi;

- a conferma di quanto detto al precedente alinea, si osserva che, nella versione previgente alla novella del 2019, l’art. 36, let. a), prevedeva i casi in cui era possibile procedere con l’affidamento diretto, mentre alle lett. b) e c) prevedeva due diverse fattispecie in cui era possibile utilizzare la procedura negoziata. A seguito della novella la prima di tali due fattispecie è stata ricondotta alla nozione di affidamento diretto (“temperato”, come si è detto);

- alle procedure sotto soglia, ai sensi dell’art. 36, comma 1, del D.Lgs. n. 50/2016 si applicano solo gli artt. 30, comma 1, 34 e 42 (nonché, come meglio si dirà infra, le disposizioni, ancorché non richiamate in tali norme, che costituiscono il precipitato diretto della normativa comunitaria).

In realtà, come è noto, il legislatore del 2019, pur muovendo dalla dichiarata volontà di semplificare le procedure di affidamento degli appalti di valore minimo, è stato troppo timido e non ha avuto dunque il coraggio di stabilire un’unica soglia - differenziata ovviamente per lavori e servizi e forniture - sotto la quale è possibile procedere con gli affidamenti diretti, scegliendo invece di prevedere al riguardo due sub-soglie e una distinta procedura per ciascuna soglia. Tali procedure, al netto dei nomina utilizzati e dell’obbligo di pubblicazione degli esiti della procedure sub b), sono in sostanza identiche, con la sola differenza che per appalti di importo inferiore a 40.000,00 € si può prescindere dall’acquisizione di almeno due preventivi.

6.3. A fronte di tale chiarissimo dettato normativo, non si può condividere il ragionamento attraverso cui l’ANAC ha ritenuto che nella specie l’Università avesse bandito una procedura negoziata.

Come si è visto al precedente § 3.1.3., tre sono i profili valorizzati al riguardo dall’Autorità:

a) il fatto che nell’avviso di gara si parli di “procedura negoziata”;

b) la circostanza per cui la gara è stata nella sostanza struttura come una procedura comparativa;

c) l’art. 48, comma 11, del D.Lgs. n. 50/2016 e s.m.i. trova applicazione anche al caso in esame “…in quanto espressione e garanzia di concorrenza e favor partecipationis per le piccole e medie imprese…”.

Nessuno di questi tre argomenti è persuasivo.

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