Osserva queto collegio che, l’amministrazione non ha proceduto ad escludere automaticamente il concorrente bensì, in ossequio alla lex specialis di gara, a soccorrerlo mediante apertura di una fase istruttoria volta a verificare la sussistenza o meno di indici per l’affermazione di eventuale riconducibilità dell’offerta all’operatore economico RTI omissis.

All’esito di tale fase subprocedimentale, tali indici non sono stati ritenuti sufficienti ad acclarare con assoluta certezza la riconducibilità dell’offerta per ragioni che si ritengono ragionevoli e condivisibili.

In primo luogo, l’indicazione del Sig. omissis come soggetto “delegato dalla omissis”, di cui nelle schermate allegate alla memoria del 6.05.2024 nonché a pag. 5 della memoria da ultimo depositata il 02.09.2024, non è stato corroborato da un valido e dirimente elemento di prova della latitudine dei poteri a lui conferiti dall’operatore economico in forma aggregata (RTI).

A tal fine sarebbe stato necessario il deposito, sebbene anche solo in sede di chiarimenti, di una procura, in linea con quanto disposto del disciplinare di gara di cui al punto 16.1 a mente del quale: “Nel caso in cui intervenisse nel procedimento di gara con un soggetto diverso dal suo legale rappresentante, l’operatore economico dovrà allegare, all’interno della Documentazione amministrativa, la procura attestante i poteri conferiti. Il predetto documento dovrà essere allegato sulla Piattaforma Telematica alternativamente: i in originale sottoscritto digitalmente dal legale rappresentante che ha conferito la procura e corredato da autentica notarile digitale di firma, attestante i poteri e qualità del firmatario, ai sensi dell’articolo 25, co. 1, del CAD; ii ovvero ai sensi dell’articolo 22, co. 2, del CAD, in copia per immagine su supporto informatico, ossia una scansione, della procura, formata in origine su supporto cartaceo, corredata da dichiarazione di conformità all’originale rilasciata da un notaio o da altro pubblico ufficiale a ciò autorizzato ed asseverata secondo le regole del CAD”.

La necessità dell’allegazione della procura è contestata dalla ricorrente sulla scorta della natura esclusivamente materiale ed esecutiva dell’attività materialmente svolta dal Sig. Aquilino per conto della FG Prefabbricati che si sarebbe sostanziata (e limitata) al caricamento di tutta la documentazione necessaria di cui, soltanto l’offerta della FG Prefabbricati risultava priva di sottoscrizione mentre la restante documentazione risulterebbe firmata digitalmente dai legali rappresentanti ciò che, come emerso in sede di chiarimenti, avrebbe dovuto rappresentare un ulteriore indice di riconducibilità dell’offerta.

Sostiene il deducente che, in particolare, contestualmente alla presentazione dell’offerta, sono stati allegati una serie di documenti e, segnatamente:

-il DUGE per la procedura in questione appositamente firmato digitalmente dal legale rappresentante della omissis (mandataria);

- il DUGE per la procedura in questione appositamente firmato digitalmente dal legale rappresentante della omissis;

- le dichiarazioni sostitutive per la partecipazione alla richiesta di offerta ai sensi e per gli effetti degli artt. 46 e 47del D.P.R. n. 445/2000 sottoscritte dai legali rappresentanti delle omissis;

- polizza fideiussoria sottoscritta dai legali rappresentanti della mandataria e della mandante.

E, dunque, considerato che il Sig. omissis in realtà ha operato in quanto delegato della omissis, previa registrazione alla Piattaforma Me.Pa., limitandosi al caricamento della documentazione e che non sia stato investito di alcun potere di firma per delega del/i rappresentante/i legale/i, inteso come potere di esprimere volontà negoziale da parte dell’impresa, la stazione appaltante non avrebbe dovuto ricondurre la fattispecie concreta all’esame nell’alveo della disposizione di cui al punto 16.1. del disciplinare.

La tesi non persuade.

In primo luogo giova osservare che il dato testuale della citata prescrizione autovincolante contenuta al punto 16.1. risulta chiaro e non specifica in quali casi di intervento del soggetto esterno sia necessario il deposito della procura conferita dall’operatore economico, lasciando quindi intendere che sia richiesto in qualunque caso di intervento, atteso che, in linea generale, la funzione della procura è quella di attestare i poteri e qualità del soggetto estraneo nel procedimento di gara per conto del partecipante (che nel caso all’esame era l’intero RTI e non soltanto la FG Prefabbricati), secondo la dinamica civilistica sottesa anche nelle gare pubbliche.

In secondo luogo, va richiamato al riguardo l’orientamento, tuttora attuale, secondo cui “la circostanza che la procedura di gara telematica preveda il “caricamento della documentazione previa registrazione e creazione di un account accreditato all’accesso alla piattaforma”, attiene esclusivamente all’uso della piattaforma; diversamente opinando, non avrebbe alcun senso la previsione del disciplinare che richiede, per procedere nei vari step, la compilazione (off line) e sottoscrizione con firma digitale di una serie di Modelli, dichiarativi e di offerta. È poi evidente che il caricamento dei documenti sulla piattaforma può essere fatto da chiunque sia in possesso delle credenziali di accesso mentre solo la firma digitale garantisce l’imputabilità soggettiva dell’offerta al legale rappresentante dell’impresa concorrente.” (CdS, Sez. IV, n. 9165 del 27.10.2022).

Sotto diverso e concorrente profilo, poi, merita condivisione il richiamo operato nella controdeduzione difensiva spesa dal Comune resistente secondo cui l’approccio sostanzialistico “non vale a suffragare una fungibilità dell’offerta economica con la residua documentazione sottoscritta, per la mancanza di una piena sovrapponibilità contenutistica tra l’offerta economica e gli atti posti in raffronto dalla ricorrente” laddove, come nel caso di specie, dalla documentazione versata sulla piattaforma nei termini non potrebbero evincersi elementi essenziali dell’offerta economica quali: il ribasso percentuale offerto, il costo della sicurezza aziendale, i costi della mano d’opera di talchè ammettere l’offerta con la sottoscrizione con firma digitale ma trasmessa solo a seguito della richiesta di chiarimenti significherebbe rimettere in termini un operatore economico che non ha trasmesso, nel rispetto della tempistica perentoria prescritta dalla legge di gara, la propria offerta entro il termine fissato per la valida trasmissione.

Testo integrale