Scendendo alla disamina di merito, per come ricostruita in giurisprudenza, la fattispecie risarcitoria della lesione dell’affidamento incolpevole individua il fatto illecito produttivo di danno ingiusto non già nell’emanazione del provvedimento illegittimo, ossia del potere autoritativo illegittimamente emanato, bensì nella violazione delle regole di correttezza e buona fede che devono informare i rapporti che intercorrono anche fra privato e amministrazione.

In particolare, si è affermato che “ai fini della configurabilità dell’illecito, non è sufficiente la mera constatazione dell’illegittimità del provvedimento amministrativo, ma è necessario un quid pluris, rappresentato dalla delusione dell’aspettativa di coerenza e non contraddittorietà riposta dal privato nel comportamento dell’Amministrazione, e fondata sul rispetto dei doveri di correttezza e buona fede sulla stessa gravanti nei rapporti con i destinatari dell’azione amministrativa, la cui inosservanza dà luogo, indipendentemente dall’annullamento dell’atto in autotutela o in sede giurisdizionale, ad una responsabilità che non è qualificabile né come extracontrattuale né come contrattuale in senso proprio, configurandosi piuttosto, come si è detto in precedenza, come una responsabilità di tipo relazionale o da contatto sociale qualificato.” (Cass. civ., Sez. unite, 19 gennaio 2023 n. 1567).

La buona fede, clausola generale costituente un principio espressamente previsto da diversi loci del codice civile nei rapporti tra privati, ha trovato peraltro compiuto riconoscimento positivo anche nei rapporti fra privati e pubblica amministrazione, essendo stata inserita tra i principi generali dell’attività amministrativa di cui all’art. 1, comma 2 bis, legge n. 241/1990 (e, da ultimo, nell’art. 5 del d.lgs. n. 36/2023, nuovo codice dei contratti pubblici, che tutela altresì l’affidamento).

Proprio perché costituisce una clausola generale e, perciò, una regola che sfugge alla tipizzazione descrittiva propria della fattispecie, viene demandata in definitiva al Giudice, ma sempre per il tramite dell’allegazione della parte che ne deduce la violazione, l’individuazione della specifica regola di solidarietà sociale, enucleata in ragione dell’art. 2 Cost., che in quella determinata controversia si presuppone sia stata violata da una o più condotte da parte dell’asserito responsabile del danno.

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