Deve premettersi che secondo il Giudice regolatore della giurisdizione:

- “…sono devolute alla cognizione del Giudice amministrativo le controversie relative alla procedura di affidamento dell'appalto, mentre quelle aventi ad oggetto la fase di esecuzione del contratto spettano alla giurisdizione del Giudice ordinario, in quanto riguardanti un rapporto di natura privatistica caratterizzato dalla posizione di parità delle parti, titolari di situazioni giuridiche qualificabili come diritti ed obblighi…” (cfr. Cass. civ., Sez. Unite, ord. 10 gennaio 2019, n. 489);

- “…Se è vero, infatti, che la pubblica amministrazione può esercitare il suo potere anche in modo indiretto, è altrettanto vero che la stipulazione di un contratto, conformando un relativo cluster di regole reciprocamente volute dalle parti che costituisce il regolamento negoziale, apre una fase - la fase esecutiva - nella quale è logico presumere che le parti assumano una posizione paritetica in riferimento alle regole su cui hanno concordato le rispettive volontà; e che nel contenuto dell'accordo abbia inciso anche la posizione di potere indirettamente esercitato più non rileva da quando il contratto è stato concluso, con effetto nei confronti di entrambe le parti.

Riconoscere dunque un ordinario protrarsi di una posizione di potere nella fase esecutiva quale prosieguo della fase precontrattuale significa riconoscere una incompatibile compresenza di pariteticità e di potere. Peraltro, l'esistenza di una norma - l'art. 133 c.p.a. - che specificamente prevede la giurisdizione esclusiva sulle controversie relative alla "clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo" manifesta con evidenza che un potere amministrativo può talora protrarsi nella fase esecutiva, anche perchè prevede che l'esecuzione della "clausola" diventa un "provvedimento". Si ritorna, così, al criterio di discrimen tra la giurisdizione esclusiva e la giurisdizione ordinaria.

La natura del contratto quale fonte di posizione paritetica per le parti che lo hanno stipulato rispetto agli obblighi esecutivi e ai correlati diritti soggettivi trova allora logicamente, prima ancora che normativamente, un limite nel contenuto delle specifiche clausole...” (Cass. civ., Sez. Unite, ord. 12 ottobre 2020, n. 21990).

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