il provvedimento impugnato ha rigettato l’istanza con cui la ricorrente ha chiesto l’applicazione dell’art. 27 del D.L. 17.5.22 n. 50, dettato in materia di “Disposizioni urgenti in materia di concessioni e di affidamenti di lavori”. Secondo quanto affermato nel provvedimento impugnato “il riferimento operato all’art. 27 comma 1 del DL 50/2022 è inconferente, atteso che la norma trova applicazione solo per gli appalti che il concessionario affida a terzi. Ad ogni modo, come stabilito al comma 2 del citato art. 27 del DL 50/2022, i maggiori oneri derivanti dall’aggiornamento del quadro economico o del computo metrico del progetto non concorrono alla determinazione della remunerazione del capitale investito netto né rilevano ai fini della durata della concessione. Ne consegue che le criticità lamentate nella nota che si riscontra, con particolare riguardo all’aumento dei prezzi, dovranno essere risolte alla stregua delle disposizioni della convenzione stipulata “inter partes” e delle norme e dei principi di riferimento applicabili al caso di specie. Quindi è onere del concessionario dimostrare la sussistenza delle condizioni e dei presupposti legittimanti l’eventuale revisione dell’assetto convenzionale. E, a tutt’oggi, codesto Concessionario non ha fornito le analisi ed i dati necessari”.

Osserva il Collegio che, in base a quanto disposto nell’art. 164, c. 5 del D.Lgs. n. 50/16, richiamato dall’art. 27 cit. al fine di individuare i soggetti sottoposti alla sua applicazione, “i concessionari di lavori pubblici che non sono amministrazioni aggiudicatrici, per gli appalti di lavori affidati a terzi sono tenuti all’osservanza della presente Parte”.

In primo luogo, il Collegio dà atto che, dal punto di vista meramente letterale, i soggetti individuati da tale norma, sono “i concessionari di lavori pubblici”, e non invece “gli appalti di lavori affidati a terzi”, che rappresentano un’attività posta in essere dagli stessi. Lo stesso art. 27 cit. contiene del resto distinte previsioni applicabili ai “concessionari” (c. 1 e 2), o ai “contratti di appalti di lavori” (c. 2 bis).

Quanto alla ratio insita nell’art. 27 cit., emanato per fronteggiare gli aumenti eccezionali dei costi sopportati dai concessionari, la stessa esclude che la sua applicazione sia subordinata alle modalità operative di esecuzione dei lavori, discriminando tra coloro li che realizzano in proprio o per il tramite dei propri soci se costituiti in società di progetto, rispetto a chi decida invece di affidarli a terzi.

L’interpretazione sopra evidenziata è peraltro coerente con la disciplina dettata dal nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al D.lgs. 36/2023, che per quanto non applicabile rationae temporis, all’art. 9, introduce il “principio di conservazione dell'equilibrio contrattuale”, stabilendo che “se sopravvengono circostanze straordinarie e imprevedibili, estranee alla normale alea, all'ordinaria fluttuazione economica e al rischio di mercato e tali da alterare in maniera rilevante l'equilibrio originario del contratto, la parte svantaggiata, che non abbia volontariamente assunto il relativo rischio, ha diritto alla rinegoziazione secondo buona fede delle condizioni contrattuali”. Come chiarito nella Relazione illustrativa del Consiglio di Stato, con tale disposizione “si è inteso codificare una disciplina generale da applicare per la gestione delle sopravvenienze straordinarie e imprevedibili considerate dalla disposizione, tali da determinare una sostanziale alterazione nell’equilibrio contrattuale, con effetti resi di recente drammaticamente evidenti dalla congiuntura economica e sociale segnata dalla pandemia e dal conflitto in Ucraina”.

Non si vede perché l’intervento economico del concedente debba essere diverso a seconda delle modalità operative scelte dal concessionario per eseguire i lavori, corrispondendo gli aumenti conseguenti all’applicazione dell’art. 27 cit. se quest’ultimo li ha affidati in appalto, o negandoli se li ha invece eseguiti in proprio o tramite i propri soci.

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