Venendo al merito della questione si osserva preliminarmente che, con la delibera n. 455 del 4 agosto 2016, l’Autorità ha affermato che saranno ammessi alla remunerazione tariffaria “solo gli investimenti effettuati in condizioni di economicità e che di conseguenza le condizioni minime di sviluppo debbano individuare livelli compatibili con lo sviluppo economico del servizio”.

5.3. Decisivi, in tal senso, si rivelano poi gli artt. 28 e 29 della delibera 905/2017 di ARERA in cui si richiamano le Linee guida del 7 aprile 2014 con riguardo al riconoscimento tariffario: di qui la remunerazione in tariffa di una sola parte del VIR corrisposto al gestore uscente, ossia l’importo a tal fine stabilito da ARERA e non dalla stazione appaltante.

Secondo la tesi di parte appellante, ciò finirebbe per avvantaggiare indebitamente il gestore uscente con conseguente rischio per la concorrenza i cui meccanismi verrebbero automaticamente ingessati.

Ora, è ben vero che si creerebbe – proprio come nel caso di specie – un rilevante gap tra l’importo a tal fine stabilito dalla stazione appaltante e quello previsto da ARERA (ai fini dell’assorbimento in tariffa), ma è anche vero che:

a) sul piano letterale l’art. 24, comma 3, del decreto legislativo n. 93 del 2011, prevede che sia riconosciuta in tariffa al gestore entrante la differenza tra valore di rimborso (VIR) e valore delle immobilizzazioni nette (RAB) senza tuttavia imporre che il livello di VIR da cui partire sia quello comunque fissato dalla stazione appaltante (eventualmente, dunque, in disaccordo rispetto ad ARERA);

b) sul piano sistematico la normativa di settore sopra richiamata prevede che il VIR sia calcolato sulla base dei parametri e delle prescrizioni ministeriali (ossia Linee guida del 7 aprile 2014) e che a tanto vi provveda l’autorità di settore la quale svolge competenze primarie se non esclusive in tale materia, anche secondo quanto previsto dall’art. 1, comma 1, della n. 481 del 1995. Lo stesso art. 24, comma 3, prevede anzi espressamente che sia l’autorità di settore (ossia ARERA) a riconoscere in tariffa, per il primo periodo di applicazione, la differenza tra VIR e RAB e che il VIR sia calcolato sulla base del decreto di cui all’art. 46-bis, comma 1, del decreto-legge n. 159 del 2007. Decreto poi adottato con il citato DM 12 novembre 2011, n. 226, il cui art. 5 (in materia di “Rimborso al gestore uscente nel primo periodo”) opera a sua volta riferimento alle Linee guida ministeriali poi adottate in data 7 aprile 2014 cui ARERA, senza contestazioni di sorta sul punto, si è pedissequamente attenuta onde individuare il livello di VIR da remunerare in tariffa. Dunque attraverso questa non agevole “concatenazione normativa” si può affermare che il dato VIR da prendere in considerazione ai fini del riconoscimento in tariffa è soltanto quello stabilito da ARERA sulla base delle predette Linee guida (la cui fedele applicazione – giova ripetere – non ha mai formato oggetto di specifica contestazione da parte della difesa di parte appellante);

c) a ciò si aggiunga che, ove si ammettesse una simile “forza” al VIR comunque stabilito dalla stazione appaltante (quella ossia di remunerare in tariffa l’intera quota da questa fissata a favore del concessionario uscente) notevoli e inevitabili sarebbero le ripercussioni in termini di disparità di trattamento sul piano territoriale.

Certamente è chiaro che, in questo modo, si innesta altresì un certo iato tra quanto stabilito dalla stazione appaltante a titolo di VIR (sul punto ARERA svolge un ruolo meramente consultivo e non vincolante, come già detto) e quanto stabilito da ARERA stessa in merito al VIR da prendere in considerazione ai fini del rimborso in tariffa.

Ebbene questo differenziale – si ripete a carico del gestore entrante – non potrebbe che essere “recuperato” mediante una formulazione efficace dell’offerta di gara.

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