Osserva questo collegio che, come da giurisprudenza, “quando l'amministrazione aggiudicatrice include tra i criteri di selezione qualitativa dell'offerta anche le condizioni di esecuzione dell'appalto, l'offerta tecnica è conforme alla legge di gara se dalla stessa risulta l'impegno dell'offerente a rispettare tali condizioni nella fase esecutiva del servizio. Ciò sul presupposto che si tratta di elementi i quali, pur se utilizzati nel disciplinare quali criteri di valutazione dell'offerta tecnica cui ricollegare l'attribuzione di punteggi, rappresentano, tuttavia, il contenuto delle prestazioni contrattuali che l'appaltatore si obbliga ad adempiere dopo la conclusione del contratto; e che una verifica della effettiva sussistenza di tali requisiti anticipata alla fase di gara costituirebbe un ostacolo alla partecipazione in funzione anticoncorrenziale” (cfr. Cons. di Stato, Sez. V, 8.11.2022, n. 9803)”

Alla luce dei principi giurisprudenziali sopra evidenziati, quindi, affinché un’eventuale difformità dell’offerta da quanto richiesto dalla disciplina di gara possa costituire causa di esclusione è necessario che la stessa legge di gara qualifichi espressamente la relativa prescrizione come requisito minimo essenziale della prestazione a pena di inammissibilità dell’offerta.

Nel caso in esame, la legge di gara non qualifica in termini di requisiti minimi essenziali della prestazione le prescrizioni che l’appellante assume essere state disattese dall’offerta del controinteressato e, pertanto, anche laddove tali pretese irregolarità dovessero ritenersi sussistenti, non potrebbe comunque derivarne l’esclusione dell’offerta, come correttamente statuito dal giudice del primo grado, potendo semmai rilevare ai fini di un’eventuale responsabilità contrattuale per inadempimento, oppure ai fini dell’applicazione di penali contrattualmente previste.

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