Secondo questo collegio, la possibilità di utilizzare, per la partecipazione alle gare pubbliche, i requisiti posseduti dai soci, invero, è stata prevista espressamente all’art. 66, comma 2, D.Lgs. n. 36/2023 solo per le gare relative ai servizi di ingegneria ed architettura, per un periodo di cinque anni dalla costituzione delle società, qualora costitute nella forma di società di persone o di società cooperativa; per le stesse gare, possono essere utilizzati, sempre entro i cinque anni dalla loro costituzione, i requisiti posseduti dai direttori tecnici o dai professionisti dipendenti della società con rapporto a tempo determinato qualora costituite nella forma di società di capitali.

Senonché, a parte che, come espressamente evidenziato dal RUP nella gara de qua, non si verte in gara per l’affidamento di servizi di ingegneria ed architettura, neppure si rinvengono gli ulteriori presupposti applicativi della disposizione de qua, essendo la ricorrente società di capitali (e non potendo dunque utilizzare i requisiti posseduti dal socio, come da art. 66, comma 2, D.lgs. n. 36, 2023, prima parte) e non essendo il socio direttore tecnico o professionista dipendente della società con rapporto a tempo determinato, come da art. 66, comma 2, D.Lgs. n. 36/2023, seconda parte.

La disposizione in esame è coerente con la pertinente giurisprudenza formatasi nella vigenza del d.lgs. 50/2016, che già aveva affermato che “la verifica dei requisiti tecnici di partecipazione ad una gara non può che riguardare i soggetti giuridici che prendono parte alla gara stessa, non certo terzi rimasti ad essa estranei (non avendo presentato offerte). Nel caso – statisticamente predominante – in cui l’operatore economico “proponente” abbia la veste giuridica di una società di capitali è dunque al detto operatore che si deve far riferimento per le verifiche di legge, non anche ai suoi soci (laddove in ipotesi a loro volta rivestano il ruolo di operatori del settore) allorché rimasti formalmente estranei alla procedura concorrenziale” (cfr. Cons. di Stato, n. 5840/2021).

Del resto, una società a responsabilità limitata, come la ricorrente, è “persona giuridica autonoma rispetto ai propri soci e dotata di autonomia patrimoniale perfetta” e come tale “non può computare a tal fine il fatturato dagli stessi prodotto per cumularlo e raggiungere la soglia” richiesta (cfr. TAR Lazio – Roma, I, n. 9615/2020). La ragione sta nel fatto che solo “la costituzione di una delle forme associate previste consente di vincolare tutti i soggetti partecipanti nei confronti dell’Amministrazione al fine della corretta esecuzione del contratto, mediante l’assunzione della relativa responsabilità. Di contro una società a responsabilità limitata, quale è la ricorrente, sulla base dei comuni principi di matrice civilistica, costituisce una entità giuridica autonoma, che assume in proprio le responsabilità derivanti dalla stipula del contratto, escludendo che le singole imprese (o i soci individuali) che la compongono siano impegnati a tal fine in proprio; per tale ragione non può ritenersi che i requisiti tecnico-organizzativi ed economico-finanziari dei singoli soci possano essere cumulati affinché la società a responsabilità limitata possa beneficiarne al fine di partecipare alla gara”. (cfr. TAR Lazio, cit.).

Al riguardo, occorre anche riferire anche della pacifica giurisprudenza che ha statuito che il professionista “indicato” non può in alcun modo farsi rientrare nella figura del “concorrente” (cfr. Cons. di Stato, Ad. Pl. n. 13/2020 e Cons. di Stato, V, n. 9923/2022), essendo per contro un “prestatore di opera professionale” o piuttosto un “collaboratore (o più propriamente un ausiliario) del concorrente” (cfr. CGARS, n. 276/2021), che non può dunque giovarsi dei requisiti di capacità economica ovvero tecnica da quello posseduti se non si individui un diverso rapporto di natura contrattuale che avvinca il professionista al concorrente e che non può ridursi al vincolo societario che resta impermeabile alle responsabilità e agli obblighi connessi al diverso rapporto di prestazione d’opera professionale.

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