All’atto dell’indizione della procedura, l’oggetto dell’appalto era costituito dai soli lavori del primo livello, che integravano l’unica prestazione che il Comune prevedeva con certezza di affidare. I requisiti di partecipazione, pertanto, venivano correttamente commisurati dalla stazione appaltante alla base d’asta prevista per tale certa aggiudicazione.

La correttezza delle conclusioni sopra esposte si evince altresì dalle disposizioni dedicate alla stima del valore dell’appalto in caso di suddivisione della gara in lotti, che confermano la non coincidenza tra il valore dell’appalto ai fini delle soglie comunitarie e quello determinato per l’individuazione dei requisiti di partecipazione.

L’art. 35 comma 9 stabilisce infatti, ai fini delle soglie di rilevanza comunitaria, che, in caso di previsione di più lotti, in applicazione del principio dell’importo totale pagabile, ai fini della quantificazione del valore dell’appalto: «è computato il valore complessivo stimato della totalità di tali lotti». Nel contempo, quanto all’individuazione dei requisiti di partecipazione delle imprese alle singole frazioni di gara, si evince dall’art. 51 D. Lgs. 50/2016 che la stazione appaltante dovrà invece procedere sulla base del valore di ogni lotto singolarmente considerato, e non potrà imporre requisiti determinati in relazione alla somma del valore di tutti i lotti complessivamente intesi. L’art. 51 prevede infatti che: «1. Nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici […] al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali di cui all’articolo 3 […]. […] Nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimprese, piccole e medie imprese […]». È dunque confermato, anche in tale ulteriore ipotesi, che il valore dell’appalto cui fa riferimento l’art. 35 D. Lgs. 50/2016 e il criterio dell’importo totale pagabile ivi previsto non trovano applicazione ai fini dell’individuazione dei requisiti di accesso alla procedura.

Del resto, anche l’art. 63 comma 5 D. Lgs. 50/2016, invocato nelle difese dell’Amministrazione e volto a disciplinare la fattispecie della ripetizione di lavori già affidati, prevede la possibilità di procedere a nuova aggiudicazione mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, precisando che il nuovo affidamento dovrà essere computato nel valore complessivo dell’appalto, ma al solo fine di vagliare l’osservanza delle soglie di cui all’art. 35 comma 1 D. Lgs. 50/2016, non anche quanto all’individuazione dei requisiti di accesso alla gara.

Rimane dunque acclarata la diversità dei criteri di calcolo del valore dell’appalto ai fini della valutazione del superamento delle soglie comunitarie, rispetto a quelli usati in sede di determinazione dell’oggetto dell’appalto stesso per l’individuazione dei requisiti di accesso alla gara. Il primo valore è infatti quantificato sulla base del criterio di omnicomprensività (art. 35 comma 4), mentre il secondo viene determinato in ragione delle sole prestazioni effettivamente aggiudicate (art. 83).

La lex specialis della gara oggetto della presente causa si presenta dunque in linea con l’art. 35, in quanto tiene conto anche dell’opzione afferente al secondo livello di lavori ai fini delle soglie comunitarie (omnicomprensività); nel contempo, in ossequio ai diversi principi individuati dall’art. 83, si riferisce alle sole prestazioni oggetto di certo e immediato affidamento onde individuare i requisiti (classifica della SOA) di partecipazione.

Non può condividersi l’opposta prospettazione difensiva di XXX S.r.l., a parere della quale la gara andrebbe considerata in termini unitari, computando nel valore dell’appalto, anche ai fini dell’individuazione della classifica SOA richiesta per la partecipazione, sia il primo che il secondo livello dei lavori. In tal modo si renderebbe infatti priva di rilevanza la circostanza che, al contrario di quanto stabilito per la prima parte dei lavori, l’aggiudicazione della seconda porzione ha natura solo ipotetica. Seguendo la tesi di parte ricorrente, si impedirebbe dunque la partecipazione a imprese che, con riferimento alle prestazioni oggetto di certa aggiudicazione al momento dell’indizione della gara, sono dotate di tutti i requisiti di capacità tecnica per prendervi parte. Ne risulterebbe dunque gravemente compromesso il principio di massima partecipazione e, suo tramite, il fondamentale principio concorrenziale.

Non potrebbe conseguentemente ritenersi legittima la richiesta, nei confronti della concorrente, di un requisito di accesso alla gara (SOA in seconda classifica) che prenda in considerazione prestazioni ulteriori e del tutto eventuali risetto a quelle oggetto di affidamento certo. In tal senso, sia pure con riferimento al precedente assetto normativo di cui al D. Lgs. 163/2006, e in particolare all’art. 57 del previgente codice, oggi ‘sostituito’ dall’art. 63 D. Lgs. 50/2016: «La disposizione si riferisce, cioè, a servizi la cui esecuzione, al momento dell’indizione della gara originaria, è presa in considerazione solo a livello di mera eventualità perché, a quell’epoca, il relativo bisogno non esiste. […] Se l’art. 57 del codice dei contratti si riferisse a prestazione della cui ripetizione vi fosse certezza fin dal momento della indizione della gara originaria […], i relativi bandi dovrebbero prenderne in considerazione il valore anche dal punto di vista dei requisiti di qualificazione, mentre la disposizione in esame (al pari della corrispondente disposizione recata a livello comunitario) ne prevede il computo ai soli fini del principio di infrazionabilità surrettizia della soglia dell’appalto. I requisiti di partecipazione, anche in caso di possibile ripetizione ex art. 57, vengono dunque tarati solo sul valore certo dell’appalto (quello per il quale la gara è effettivamente celebrata) proprio perché la ripetizione, al momento della gara, non è affatto certa ma solo eventuale e destinata a conseguire ad una nuova, distinta (ed altrettanto eventuale) aggiudicazione (sia pure all’esito di una procedura negoziata). Se fosse diversamente, d’altronde, si darebbe luogo a una restrizione del possibile novero dei partecipanti contraria al principio di proporzionalità poiché i requisiti di ammissione verrebbero a risultare inaspriti in funzione di un innalzamento dell’importo della gara che è invece solo eventuale […]» (Consiglio di Stato, V, 11 maggio 2009, n. 2882).

Nella gara in oggetto, l’affidamento del secondo livello dei lavori risulta, a oggi, un accadimento meramente eventuale e ipotetico, da non tenere in considerazione, in virtù delle valutazioni che precedono, nell’individuazione dei requisiti di partecipazione.

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