In ragione della mancata dimostrazione del requisito di partecipazione prescritto dal bando, la stazione appaltante avrebbe dovuto procedere all’esclusione del concorrente in fase di gara e non anche procedere all’aggiudicazione e alla successiva revoca, ciò anche tenendo in specifica considerazione le affermazioni dell’operatore economico in ordine all’impossibilità di produrre l’accordo di cooperazione richiesto dalla disciplina di gara. Ciò che avrebbe dovuto evitare al concorrente le conseguenze connesse, per legge, alle dichiarazioni non veritiere e alla mancata stipula del contratto per fatto dell’aggiudicatario.

In ordine alle ulteriori contestazioni sollevate nell’istanza di riesame e, nello specifico, alla asserita gravità della clausola intesa a subordinare i requisiti di partecipazione alla preventiva stipulazione di un accordo di cooperazione, che, in ragione dell’impossibilità di conoscere preventivamente i CER e i relativi quantitativi, di fatto poteva costituire un vantaggio per le imprese che hanno già prestato in favore dello stesso committente analoghi servizi nel periodo antecedente la gara, si precisa quanto segue.

Tale presunta illegittimità della clausola, in quanto relativa ad una sua potenziale natura escludente, in ragione del consolidato orientamento giurisprudenziale in materia, (cfr. in tal senso Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria n. 4 del 26 aprile 2018) avrebbe dovuto essere impugnata o contestata entro i termini di legge e non può certamente essere oggetto di contestazione per la prima volta in sede di istanza di riesame, costituendo di fatto un nuovo petitum, la cui prospettazione elude i termini previsti dalla disciplina processuale per l’impugnazione di tali clausole, nonché i termini di cui al “Regolamento in materia di pareri precontenzioso di cui all’art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”, pubblicato in G.U. n. 22 del 26 Gennaio 2019, che all’articolo 7 considera inammissibili le istanze «dirette a far valere l’illegittimità di un atto della procedura di gara autonomamente impugnabile, rispetto al quale siano già decorsi i termini di impugnazione in sede giurisdizionale».

OGGETTO: Delibera n. 266 del 17 marzo 2020 (PREC 42/20/S) – Riesame - Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Ecologia Aliperti s.r.l. – Affidamento del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento/recupero finale, presso impianti autorizzati, dei rifiuti pericolosi e non pericolosi provenienti dai cicli produttivi degli impianti e degli altri siti gestiti dalle Direzioni provinciali Trento e Bolzano, dalle Direzioni Regionali Veneto, Friuli Venezia Giulia, Piemonte, Toscana, Lazio, Abruzzo, Puglia e Basilicata, suddivisa in 8 lotti – LOTTO 1 – LOTTO 2 – LOTTO 4 – LOTTO 5 - S.A.: Trenitalia - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - Importo a base di gara: 3.960.892,93 euro –

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