Il Collegio rileva che per costante orientamento interpretativo nel procedimento de quo l’atto con cui la stazione appaltante conclude la c.d. prima fase di selezione di una proposta, da porre a base della successiva gara, è immediatamente impugnabile da coloro che abbiano presentato proposte concorrenti in relazione alla medesima opera pubblica, in quanto, da un lato, la selezione del promotore crea, per il soggetto prescelto, una posizione di vantaggio certa e non meramente eventuale, atteso che il suo progetto è posto a base della successiva gara e che, ove anche nella gara vengano selezionati progetti migliori di quello del promotore, quest’ultimo ha un diritto potestativo di rendersi aggiudicatario, adeguando la propria proposta a quella migliore, o in caso contrario di ricevere il rimborso forfetario delle spese sostenute per la presentazione della proposta; dall’altro, per i concorrenti non prescelti, la selezione di un altro promotore determina un definitivo arresto procedimentale, atteso che il loro progetto non sarà posto a base della successiva gara e che non vanteranno né il diritto ad essere aggiudicatari in mancanza di altre proposte, né il diritto di prelazione, né il diritto al rimborso delle spese sostenute (cfr. Cons. Stato, sez. V, 9 ottobre 2023, n. 8766).

In via preliminare appare opportuno richiamare i consolidati arresti giurisprudenziali in materia di project financing, in base ai quali:

- la procedura di project financing enuclea due serie procedimentali strutturalmente autonome ma biunivocamente interdipendenti sotto il profilo funzionale, la prima di selezione del progetto di pubblico interesse e la seconda di gara ad evidenza pubblica sulla base del progetto dichiarato di pubblica utilità (la seconda serie è distinta nelle subfasi di individuazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa e di eventuale esercizio da parte del promotore del diritto di prelazione): cfr. Cons. Stato, sez. V, 24 ottobre 2023, n. 9210;

- la fase preliminare di individuazione del promotore, ancorché procedimentalizzata, è connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, tale da non potere essere resa coercibile nel giudizio amministrativo di legittimità, essendo intesa non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, ma alla valutazione di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l'accoglimento della proposta formulata dall'aspirante promotore: cfr. Cons. Stato, sez. V, 31 gennaio 2023, n. 1065;

- la scelta del promotore di una procedura di finanza di progetto non è un modulo di confronto concorrenziale sottoposto al principio delle procedure di evidenza pubblica, quanto piuttosto uno strumento tramite il quale l’amministrazione definisce di concerto con il privato un obiettivo di interesse pubblico da realizzare; ciò appare tanto più vero ove si consideri che l’amministrazione, anche una volta dichiarata di pubblico interesse la proposta del privato e individuato il promotore, non è tenuta a dare corso alla procedura di gara per l’affidamento della concessione, non creandosi alcun vincolo per l’amministrazione e, corrispondentemente, enucleandosi una mera aspettativa (non giuridicamente tutelata) in capo al privato, condizionata dalle valutazioni di esclusiva pertinenza dell’amministrazione in ordine alla opportunità di contrattare sulla base della proposta: cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 23 ottobre 2023, n. 2418.

Va poi osservato, in punto di rito applicabile alla presente controversia, che la liturgia processuale non è quella dell’art. 119 cod. proc. amm., bensì quella propria del c.d. rito ordinario.

Ed invero, laddove vengano impugnati atti afferenti al primo dei detti segmenti procedimentali devono trovare applicazione le norme processuali del c.d. rito ordinario e non invece quelle relative allo speciale rito di cui agli artt. 119 e 120 cod. proc. amm., in primo luogo in considerazione della lettera dell’art. 119, comma 1, lett. a), cod. proc. amm., secondo cui il rito abbreviato ivi previsto si applica ai “provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di lavori pubblici, servizi e forniture”, in quanto la controversia non ha ad oggetto una procedura di affidamento della concessione, cioè immediatamente diretta ad individuare il concessionario, bensì un distinto segmento procedimentale diretto a scegliere il progetto da porre a base di gara, quando questa verrà indetta; in secondo luogo, in quanto per l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato - sentenza 27 luglio 2016, n. 22 - la locuzione “affidamento” contenuta negli artt. 119, comma 1, lett. a), e 120 cod. proc. amm. “dev’essere decifrata come significativa dell’atto con cui, contestualmente, la pubblica amministrazione sceglie il suo contraente e gli attribuisce la titolarità del relativo rapporto”, ed inoltre, la disciplina dettata dagli artt. 119 e 120 cod. proc. amm. ha natura eccezionale, ciò che impone “all’interprete di evitare l’utilizzo di canoni interpretativi estensivi e analogici, ma anche teleologici” (cfr. Cons. Stato, sez. V, ord. 26 maggio 2023, n. 5192).

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