In particolare nell’ordinanza del 12 dicembre 2023 la Corte di Giustizia ha evidenziato come lo stesso giudice del rinvio avesse espressamente affermato che “la scelta effettuata dall’amministrazione nell’ambito della prima fase di una procedura di finanza di progetto (…) non è un modulo di confronto concorrenziale sottoposto al principio delle procedure di evidenza pubblica, quanto piuttosto uno strumento tramite il quale l’amministrazione definisce di concerto con il privato un obiettivo di interesse pubblico da realizzare”, nonché come “l’amministrazione riconosce all’operatore selezionato al termine di tale prima fase solo una aspettativa non giuridicamente tutelata, senza che tale amministrazione sia tenuta a dare corso alla procedura di evidenza gara per l’affidamento della concessione”. Alla luce degli enunciati principi il percorso argomentativo seguito dalla sentenza appellata appare immune da errori o vizi logici e risulta coerente con la struttura complessa della procedura di project financing che, secondo la costante richiamata giurisprudenza, enuclea due serie procedimentali strutturalmente autonome, ma biunivocamente interdipendenti sotto il profilo funzionale, la prima di selezione del progetto di pubblico interesse e la seconda di gara di evidenza pubblica sulla base del progetto dichiarato di pubblica utilità.

Né la detta interpretazione dell’art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016 appare in contrasto con la normativa europea e, segnatamente, con i principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza, espressamente richiamati anche nell’ordinanza del 12 dicembre 2023 della Corte di Giustizia.

E, infatti, la giurisprudenza della Sezione richiamata, proprio nell’ottica di un’interpretazione della citata disposizione, sebbene estranea alle regole dell’evidenza pubblica, comunque compatibile con i richiamati principi del diritto europeo, ha affermato che, “ anche nella fase preliminare di individuazione del promotore, proprio perché connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, e comunque procedimentalizzata, s’impone l’applicazione dei principi generali dell’attività amministrativa, in primis di pubblicità e di trasparenza, nonché di non discriminazione e parità di trattamento tra tutti gli operatori economici interessati, in quanto funzionale alla migliore cura dell’interesse pubblico, laddove consente di ampliare il novero delle proposte tra le quali esercitare la scelta del project financing da accogliere, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche” (Cons. Stato, V, 18 gennaio 2024, n. 257).

Ne discende, pertanto, che la fase preliminare, pur non dovendo essere assoggettata al rispetto di tutti i principi dell’evidenza pubblica, pena la inutile e gravosa duplicazione della procedura di gara vera e propria che potrà o meno seguire alla scelta del promotore, deve comunque essere improntata al rispetto dei principi generali dell’attività amministrativa, in primis di pubblicità e di trasparenza, nonché di non discriminazione e di parità di trattamento tra tutti gli operatori economici interessati.

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