Con il secondo motivo del ricorso n. 150 del 2021, la Cooperativa contesta la seconda delle due ragioni addotte dalla Comunità a supporto della decisione assunta con l’impugnata nota del 5 agosto 2021 osservando innanzi tutto che – a differenza di quanto affermato in motivazione – l’art. 183, comma 15, del decreto legislativo n. 50/2016 (nel testo applicabile ratione temporis) consente espressamente di presentare proposte di project financing anche per interventi già “presenti negli strumenti di programmazione approvati dall’amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente”; dunque, anche se per lo stesso intervento è già stata bandita una gara d’appalto, l’Amministrazione è comunque tenuta a valutare nel merito la proposta di project financing presentata dall’operatore economico interessato. Del resto, nulla avrebbe impedito alla Comunità di valutare la proposta della Cooperativa contemporaneamente allo svolgimento della gara d’appalto, anche perché le relative operazioni erano state rallentate dalla pendenza di un contenzioso. Inoltre, sempre a detta della la Cooperativa, una stazione appaltante può sempre decidere discrezionalmente di revocare una gara già avviata, senza alcun indennizzo per i partecipanti alla gara stessa, quando per la realizzazione della medesima opera o per l’erogazione del medesimo servizio essa abbia nel frattempo individuato una soluzione che meglio soddisfa l’interesse pubblico.

Ebbene, tali considerazioni non possono tuttavia condurre all’annullamento del provvedimento impugnato perché – come correttamente osservato dalle Amministrazioni resistenti – nel caso in esame non solo risultava già bandita la gara d’appalto per l’affidamento del medesimo servizio oggetto della proposta della Cooperativa, ma risultava altresì scaduto il termine di presentazione delle offerte da parte degli operatori economici partecipanti alla gara, «decorso il quale l’Amministrazione si era auto-vincolata a non revocare la gara». In particolare, il disciplinare di gara relativo alla separata gara d’appalto bandita dalla Comunità, dopo aver fissato la scadenza del termine per la presentazione delle offerte al giorno 15 febbraio 2021 (termine poi prorogato al giorno 8 marzo 2021), ha previsto altresì che «La Comunita OMISSIS, in qualità di stazione appaltante, si riserva la possibilita di revocare la gara, entro il termine di scadenza della presentazione delle offerte, per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario»; invece la Cooperativa – pur avendo impugnato tutti gli atti della predetta gara d’appalto, ivi compreso il relativo disciplinare – non ha dedotto alcuna censura volta a contestare la predetta previsione, con la quale la Comunità, a tutela dell’affidamento degli operatori economici interessati a partecipare alla gara, si è auto-vincolata, facendo coincidere il termine ultimo per l’esercizio del potere di revoca della gara, previsto dall’art. 21-quinquies della legge n. 241/1990, con il termine ultimo per la presentazione delle offerte.

Risulta allora evidente che quando la proposta della Cooperativa è pervenuta alla Comunità (ossia in data 14 giugno 2021) era ormai ampiamente decorso il termine ultimo per l’esercizio del potere di revoca. Pertanto, nonostante la previsione dell’art. 183, comma 15, del decreto legislativo n. 50/2016 invocata dalla Cooperativa, alla data del 14 giugno 2021 non era semplicemente venuto meno l’obbligo della Comunità di valutare la fattibilità della proposta della Cooperativa, ma era addirittura preclusa ogni valutazione al riguardo (evidentemente propedeutica alla revoca della gara in corso di svolgimento), a garanzia dell’affidamento ingenerato nei partecipanti alla gara dall’auto-vincolo amministrativo derivante dalla suddetta previsione del disciplinare di gara. Né giova alla Cooperativa rimarcare che in data 14 gennaio 2021 – con un bando di gara già pubblicato – è stata organizzata una riunione della conferenza dei Sindaci per acquisire ulteriori valutazioni sulla possibilità di affidare il servizio mediante project financing. Difatti alla data del 14 gennaio 2021 non era ancora scaduto il termine per la presentazione delle offerte e, quindi, era ancora astrattamente possibile revocare la gara d’appalto in corso di svolgimento.

Né tantomeno potrebbe pervenirsi a conclusioni diverse da quelle fin qui illustrare sol perché la Cooperativa con la propria nota del 1° febbraio 2021 ha chiesto alla Comunità di prorogare il termine di presentazione delle offerte per poter formalizzare la proposta di project financing entro il 31 marzo 2021. Difatti, come correttamente osservato dalle Amministrazioni resistenti, il tenore di tale richiesta dimostra – semmai – che la Cooperativa stessa non era in grado di presentare la propria proposta entro il termine fissato dal disciplinare della gara d’appalto per la presentazione delle offerte, fissato al giorno 15 febbraio 2021 e poi prorogato al giorno 8 marzo 2021. Inoltre la Cooperativa non ha mosso alcuna censura per contestare il silenzio della Comunità sulla predetta istanza di proroga. Dunque – considerati anche i ben noti limiti previsti dalla giurisprudenza per la c.d. “proroga tecnica” dei contratti in essere (ex multis, T.A.R. Lombardia Milano, Sez. I, 9 dicembre 2020, n. 2450, ove si legge che la proroga tecnica «è ipotizzabile solo in via del tutto eccezionale, poiché costituisce una violazione dei principi comunitari di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza, sicché è configurabile solo per esigenze di continuità dell’azione amministrativa, ex art. 97 Cost., qualora, per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’amministrazione, vi sia l’effettiva necessità di assicurare provvisoriamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente») – l’impossibilità di stipulare entro il predetto termine del 31 dicembre 2021 (termine puntualmente richiamato nella motivazione dell’impugnata nota del 5 agosto 2021) il contratto di concessione con il nuovo gestore del servizio, selezionato attraverso la procedura di project financing, poteva costituire un ulteriore, autonoma ragione ostativa alla verifica della fattibilità della proposta della Cooperativa.

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