È manifestamente illogica, irragionevole e limitativa della concorrenza la scelta della ASL di impostare una gara multi-fornitore per l'acquisto di ausili per stomizzati come procedura negoziata per "assenza di concorrenza". Tale scelta contrasta con l'art. 76, comma 2, lett. b) n. 2) del Codice, il cui presupposto è che l'infungibilità di un prodotto sussista e sia accertata con rigore "a monte" della selezione del/dei fornitore/i, e non a valle della procedura.

La scelta di una procedura negoziata per definizione "chiusa" alla concorrenza, come quella ex art. 76, comma 2, lett. b) n. 2) del Codice non appare coerente con il descritto interesse pubblico di individuare più fornitori, con cui successivamente contrattare singoli acquisti in base alle indicazioni del medico prescrittore. Nel caso in cui i fabbisogni dell'Amministrazione non possono essere soddisfatti da un unico operatore oppure occorre avere a disposizione prodotti con caratteristiche differenziate, pur nell'ambito di una comune funzionalità, le Stazioni appaltanti, nell'esercizio della propria discrezionalità, dovranno piuttosto prediligere modalità di acquisto che rispondono ad una domanda flessibile, come ad esempio l'accordo quadro multi-fornitore (ai sensi dell'art. 59, comma 4, del Codice, cfr. TAR Lombardia, Milano, 18 maggio 2020, n. 833, strumento non a caso utilizzato da molte Aziende per acquisire gli ausili per stomia), così da valorizzare al contempo i principi di concorrenza e massima partecipazione, pervenendo ad una graduatoria di soggetti idonei alla fornitura dei dispositivi, e la libertà di scelta del medico prescrittore, nell'individuazione dei dispositivi maggiormente adatti offerti dai vari operatori.

Non sussistono neppure i presupposti per legittimare il ricorso alla procedura in oggetto, ai sensi dell'art. 76, comma 2, lett. b) del Codice.

Premesso che:

i) nelle forniture sopra soglia, il ricorso a tale procedura è consentito solo in presenza dei presupposti rigorosi e tassativi previsti nell'art. 76 del Codice, da interpretarsi in senso restrittivo (di recente, cfr. Delibera Anac n. 46 del 12 febbraio 2025; CGUE UE, 9 gennaio 2025, C-578/23) e che

ii) la fattispecie di cui all'art. 76, comma 2, lett. b) del Codice, che eccezionalmente consente l'affidamento ad un operatore determinato di un appalto per il quale "la concorrenza è assente per motivi tecnici', presuppone approfondite e circostanziate ragioni che giustificano la sottrazione dell'appalto alla concorrenza; in particolare, è richiesta una valutazione rigorosa sulla infungibilità del prodotto o servizio che la SA intende acquisire ai fini del soddisfacimento dei propri bisogni ed esigenze funzionali, considerando a tal fine che "un bene è oggettivamente infungibile solo quando non esiste nel mercato un altro bene idoneo a soddisfare i bisogni dell'amministrazione" (Linee guida n. 8, che dettano principi generali tuttora validi, nonché Comunicato del Presidente del 13 settembre 2023); si ritiene che il presupposto logico (prima che giuridico) di tale procedura sia che l'infungibilità di un prodotto sussista e sia accertata con rigore "a monte" della selezione del/dei fornitore/i.

Nel caso in esame, tale presupposto non sussiste, in quanto la prescrizione medica dei dispositivi (da cui la ASL desume il presupposto di infungibilità) è successiva all'indizione e anche alla conclusione della gara.

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