Al riguardo va precisato che "L'art. 63 (Uso della procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara), al comma 2, lett. b) prevede, tra i casi tassativi cui è possibile far ricorso a tale modalità di scelta del contraente, "Quando i lavori, le forniture o i servizi possono essere forniti unicamente da un determinato operatore economico per una delle seguenti ragioni: 2) la concorrenza è assente per motivi tecnici".

È poi specificato che "Le eccezioni di cui ai punti 2) e 3) si applicano solo quando non esistono altri operatori economici o soluzioni alternative ragionevoli e l'assenza di concorrenza non è il risultato di una limitazione artificiale dei parametri dell'appalto".

Per effetto di tale disposizione citata, secondo un condivisibile indirizzo giurisprudenziale, è consentito alle stazioni appaltanti ricorrere alla procedura negoziata e nel caso di unico operatore presente sul mercato all'affidamento diretto se il bene oggetto della fornitura sia infungibile (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 19 dicembre 2019, n. 8588; VI, 13 giugno 2019, n. 3983; III, 18 gennaio 2018, n. 310)." (Cons. Stato, V, 7239/2020)

a concedente si è trovata in una situazione di cd. lock in, in quanto il servizio poteva essere eseguito solo dall'attuale concessionario, reso "esclusivo" da pregresse scelte della concedente e dal mancato completamento del collaudo delle precedenti opere.

Al riguardo vale la pena richiamare, le Linee Guida ANAC n. 8 secondo le quali l'infungibilità che nasce a seguito di decisioni passate del contraente e/o di un comportamento strategico da parte dell'operatore economico è conosciuta nella letteratura economica e antitrust con il termine di lock-in".

In tali casi, secondo la giurisprduenza, "il fornitore si presenta pertanto come un monopolista naturale, pur non essendolo nei fatti, con le conseguenze inevitabili che a ciò consegue in punto di determinazione del prezzo di acquisto, oltre che di accesso alle innovazioni e gli avanzamenti tecnologici del prodotto che sia possibile reperire in libera concorrenza tra gli operatori.

Proprio per tale ultima considerazione v'è necessità per l'amministrazione non solo di evitare di cadere, ma anche di uscire dalla condizione di lock in: trattandosi di fenomeno distorsivo della concorrenza, i costi dovuti in prima battuta al cambio di operatore, saranno nel lungo periodo recuperati attraverso il risparmio di spesa che ne conseguirà e compensati dai vantaggi qualitativi acquisibili.

L'uscita dalla condizione di lock - in può avvenire solamente con una procedura aperta in cui l'amministrazione si renda disponibile alla fornitura di modelli equivalenti a quelli in uso" (Cons. Stato, V, 7239/2020).

Pertanto, deve ritenersi che le condizioni invocate dall'A. a fondamento dei due atti aggiuntivi del 2018 e 2019 - e dirette a dimostrare l'unicità dell'operatore economico e la inscindibilità tecnica del servizio - non sono riconducibili alla fattispecie dell'art. 63, CO. 2, lett. b), d. lgs. 50/2016, in quanto sono il frutto di precedenti decisioni della stessa Amministrazione, come sopra riepilogate.

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