La giurisprudenza ha da tempo chiarito che il ricorso al sistema di scelta del contraente a mezzo di procedura negoziata senza pubblicazione del bando rappresenta una eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorrenzialità tipica della procedura aperta, con la conseguenza che i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili di interpretazione estensiva. In tal senso dispone ora del resto l’art. 70, secondo comma, dello stesso d.lgs. n. 36 del 2023, il quale espressamente stabilisce che le stazioni appaltanti possono utilizzare la procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di gara nei soli casi previsti dal successivo art. 76.

Per stabilire se la decisione assunta nel concreto dalla stazione appaltante sia o meno corretta, occorre quindi chiarire quali elementi debbano in concreto ricorrere affinché si possa escludere che, per un determinato prodotto avente determinate caratteristiche tecniche, esista un mercato concorrenziale.

Può essere utile a questo fine far riferimento ai principi elaborati dalla giurisprudenza in materia di specifiche tecniche che, nell’ambito delle procedure competitive, vengono imposte quali requisiti minimi dei prodotti che ne costituiscono l’oggetto. Il riferimento si presenta utile in quanto i requisiti minimi hanno lo scopo di selezionare i prodotti in grado di soddisfare le esigenze della stazione appaltante e svolgono, quindi, una funzione identica a quella dei parametri utilizzati dalle amministrazioni per stabilire se le loro esigenze possano essere soddisfatte da prodotti per i quali esista un mercato concorrenziale.

Può essere quindi richiamato l’Allegato II.5 al d.lgs. n. 36 del 2023, a sua volta richiamato dall’art. 79 dello stesso codice, il quale stabilisce che le specifiche tecniche imposte dalle stazioni appaltanti quali requisiti minimi che i prodotti offerti devono possedere per poter essere ammessi alle procedure di affidamento dei contratti di fornitura devono essere individuate in modo da consentire pari accesso degli operatori economici e non devono comportare ostacoli ingiustificati all’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza. Questa disposizione ripropone la disciplina contenuta nella direttiva dell’Unione europea n. 2014/24/UE che, a sua volta, recepisce una ormai risalente giurisprudenza della Corte di giustizia in materia.

La giurisprudenza ha in particolare chiarito che le stazioni appaltanti possono sì individuare caratteristiche tecniche della fornitura il cui mancato possesso esclude che il prodotto offerto sia confacente alle loro esigenze, ma queste devono essere enucleate in modo tale da favorire la più ampia partecipazione alla gara. L'Amministrazione procedente dovrà pertanto evitare di stabilire requisiti che in modo irragionevole restringano la platea dei concorrenti ammessi, individuando specifiche non rivolte al soddisfacimento di un effettivo bisogno, ma tendenti in via esclusiva a limitare ex ante gli interlocutori.

Da questa giurisprudenza si ricava quindi che le stazioni appaltanti possono prevedere quali requisiti minimi della fornitura soltanto elementi del prodotto che siano effettivamente rispondenti al soddisfacimento di un loro bisogno. Se manca il nesso funzionale fra requisito e bisogno effettivo, la previsione che impone il requisito a pena di esclusione deve quindi considerarsi illegittima (cfr., fra le tante, T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 22 novembre 2022, n. 15442).

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