Giurisprudenza e Prassi

AFFIDAMENTO DIRETTO E PRINCIPIO DI ROTAZIONE - PRESUPPOSTI E LIMITI (36.1)

TAR VENETO SENTENZA 2022

Il principio di rotazione, in particolare, <<costituisce necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all'amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata (Cons. Stato, V, 12 settembre 2019, n. 6160); esso ha infatti l'obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l'effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo all'amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio (Cons. Stato, VI, 4 giugno 2019, n. 3755). In questa ottica, non è casuale la scelta del legislatore di imporre il rispetto del principio della rotazione già nella fase dell'invito degli operatori alla procedura di gara; lo scopo, infatti, è quello di evitare che il gestore uscente, forte della conoscenza della strutturazione del servizio da espletare acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici pur se anch'essi chiamati dalla stazione appaltante a presentare offerta e, così, posti in competizione tra loro (Cons. Stato, V, 12 giugno 2019, n. 3943; 5 marzo 2019, n. 1524; 13 dicembre 2017, n. 5854). Indefettibile presupposto logico del principio di rotazione è dunque l'omogeneità del servizio posto a gara rispetto a quello svolto dal soggetto nei cui confronti opera l'inibizione (Cons. Stato, V, 5 marzo 2019, n. 1524)>> (Cons. Stato V, 27 aprile 2020, n. 2655; 31 marzo 2020, n. 2182)>>.

Come ricordato anche recentemente dal Consiglio di Stato (Consiglio di Stato sez. V, 17/03/2021, (ud. 22/10/2020, dep. 17/03/2021), n.2292), la giurisprudenza ha da ultimo (Cons. Stato, sez. 31 marzo 2020, n. 2182) affermato che il principio della rotazione, previsto dall'art. 36, comma 1, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, si applica già nella fase dell'invito degli operatori alla procedura di gara e ha altresì chiarito che il citato art. 36, comma 1, impone espressamente alle stazioni appaltanti nell'affidamento dei contratti d'appalto sotto soglia il rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti.

Il principio di rotazione, peraltro, può essere “sterilizzato”, laddove la stazione appaltante in concreto strutturi una procedura “aperta” alla partecipazione dei concorrenti interessati senza limitazioni soggettivi specifiche, e individui dei criteri oggettivi e specifici per la scelta della migliore “offerta”. In altre parole, laddove la procedura venga a strutturarsi in modo sostanzialmente similare alla procedura ordinaria, il principio di rotazione, con valutazione da operare caso per caso, può, eventualmente, non trovare applicazione.

Diversamente, laddove la P.a. non strutturi in modo aperto e rigidamente vincolato nei criteri di scelta la procedura di affidamento ovvero si avvalga comunque di un potere discrezionale “derogatorio”, fondato sull’art. 36, d.lgs. n. 50 del 2016, degli stessi criteri individuati nella disciplina “di gara” dalla stessa approntata, inevitabilmente tornano ad essere applicabili gli insegnamenti giurisprudenziali sopra ricordati inerenti il principio di rotazione, anche solo nella fase dell’affidamento, di talché la sua deroga può essere legittima solo entro i limiti tracciati e precedentemente richiamati.

Nel caso di specie la PA ha certamente superato il problema dell’applicazione del principio di rotazione nella fase degli “inviti”, aprendo la procedura sostanzialmente a tutti gli interessati. Non solo, ma avrebbe anche, teoricamente, “depotenziato” la cogenza del principio di rotazione individuando un criterio di scelta sotto il profilo economico molto chiaro ed oggettivo – il minor prezzo -, a fronte di una mera previsione di “idoneità” dell’offerta tecnica.

Ciò che rileva, infatti, nel caso di specie, in modo certamente dirimente, è il fatto che il soggetto affidatario è in concreto risultato non una terza impresa concorrente, ma proprio il fornitore uscente, di talché deve certamente essere garantito il rispetto dei principi sanciti al comma 1 dell’art. 36, non avendo l’Amministrazione resistente fatto buon governo degli stessi.

La P.a., infatti, derogando agli stessi limiti e criteri valutativi da essa imposti, così favorendo la contraente “uscente”, ha esercitato un potere discrezionale per la cui legittimità, alla luce dei principi sanciti dall’art. 36 comma 1 d.lgs. n. 50 del 201 (in particolare, il principio di rotazione), nonché quello di par condicio e di affidamento, il provvedimento di “aggiudicazione” della fornitura avrebbe dovuto essere assistito da una motivazione rafforzata idonea a giustificare l’inevitabilità – fondata su circostanze oggettive particolarmente rilevanti – della scelta di affidare la fornitura proprio all’operatore economico “uscente”.

Poiché l’Amministrazione non ha individuato tali “radicali” ragioni derogatorie né nell’ambito della motivazione del provvedimento impugnato, né nel presente giudizio, certamente il ricorso deve essere accolto e la deliberazione n. …… del ……. dell’Azienda Ulss ………. deve essere annullata, dovendosi ritenere inefficace il contratto medio tempore eventualmente sottoscritto con la controinteressata, e dovendo l’Amministrazione procedere alle determinazioni di competenza alla luce dei criteri sopra esposti.



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STAZIONE APPALTANTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. o) del Codice: le amministrazioni aggiudicatrici di cui alla lettera a) gli enti aggiudicatori di cui alla lettera e), i soggetti aggiudicatori di cui alla lettera f) e gli altri soggetti aggiudicatori di cui alla ...
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