L’art. 30, comma 3, del codice, infatti, al secondo periodo, stabilisce che, nel determinare il risarcimento, “il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti”.

La disposizione, pur non evocando in modo esplicito il disposto dell’art. 1227, comma 2, del codice civile, afferma che l’omessa attivazione degli strumenti di tutela previsti costituisce, nel quadro del comportamento complessivo delle parti, dato valutabile, alla stregua del canone di buona fede e del principio di solidarietà, ai fini dell’esclusione o della mitigazione del danno evitabile con l’ordinaria diligenza. E tanto in una logica che vede l’omessa impugnazione non più come preclusione di rito ma come fatto da considerare in sede di merito ai fini del giudizio sulla sussistenza e consistenza del pregiudizio risarcibile.

Operando una ricognizione dei principi civilistici in tema di causalità giuridica e di principio di auto-responsabilità, il codice del processo amministrativo sancisce la regola secondo cui la tenuta, da parte del danneggiato, di una condotta, attiva od omissiva, contraria al principio di buona fede ed al parametro della diligenza, che consenta la produzione di danni che altrimenti sarebbero stati evitati secondo il canone della causalità civile imperniato sulla probabilità relativa (secondo il criterio del “più probabilmente che non”: Cass., Sezioni unite, 11 gennaio 1008, n. 577; sez. III, 12 marzo 2010, n. 6045) recide, in tutto o in parte, il nesso casuale che deve legare la condotta antigiuridica alle conseguenze dannose risarcibili. Di qui la rilevanza sostanziale, sul versante prettamente causale, dell’omessa o tardiva impugnazione come fatto che preclude la risarcibilità di danni che sarebbero stati presumibilmente evitati in caso di rituale utilizzazione dello strumento di tutela specifica predisposto dall’ordinamento a protezione delle posizioni di interesse legittimo onde evitare la consolidazione di effetti dannosi (in termini, Consiglio di Stato, Ad. Plen. n. 3/2011).

Dall’applicazione di tali pacifiche coordinate ermeneutiche al caso di specie emerge che la domanda risarcitoria proposta dalla ricorrente è infondata.

In base alla regola della priorità di esame della ragione più liquida, rileva il Collegio l’insussistenza dell’asserito danno – conseguenza ai sensi del combinato disposto degli artt. 30, comma 3, c.p.a. e 1227, comma 2, c.c.

La ricorrente ha presentato istanza di pre-contenzioso all’ANAC, ma, come evidenziato in fatto, si tratta di un parere non vincolante, per mancata adesione della Stazione appaltante, ai sensi dell’art. 211, comma 1, del codice dei contratti pubblici.

La ricorrente, pertanto, ha scientemente omesso di attivare il rimedio giurisdizionale pur sapendo, a far data dal decimo giorno successivo alla richiesta di adesione (4 giugno 2020) e, quindi, allorquando era ancora pendente il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione comunicata il 25 maggio 2020, che il futuro parere dell’ANAC non sarebbe stato vincolante per l’Amministrazione.

Né, detto per inciso, può ragionevolmente attribuirsi alcuna valenza negativa in termini di diligenza alla condotta dell’Amministrazione, la quale – pur volendo ammettere che sia stata effettivamente messa a conoscenza da parte della ricorrente dell’instaurando procedimento di parere di pre-contenzioso dinanzi all’ANAC il giorno stesso dell’approvazione dell’aggiudicazione (22 maggio 2020) – non ha legittimamente arrestato il procedimento di aggiudicazione in attesa della decisione dell’ANAC proprio perché non ha inteso previamente acconsentire a vincolarsi a quanto sarebbe stato stabilito da quest’ultima.

In definitiva, nel caso di specie, in base al criterio dell’ordinaria diligenza, la ricorrente non avrebbe dovuto far decorrere il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione in quanto era già a conoscenza del fatto che il futuro parere dell’ANAC non sarebbe stato vincolante: in altre parole, ritiene il Collegio che, dinanzi all’esito comunque negativo in termini di vincolatività del procedimento dinanzi all’ANAC, sia esigibile ex fide bona la proposizione della domanda di annullamento dell’aggiudicazione.

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