Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, elaborato riguardo al previgente Codice dei contratti pubblici, “la categoria dell'organismo di diritto pubblico - elaborata nel diritto eurounitario per individuare le cd. ‘amministrazioni aggiudicatrici’, ossia i soggetti tenuti al rispetto delle regole dell'evidenza pubblica, cui consegue la giurisdizione del giudice amministrativo sulle relative controversie - è ravvisabile quando ricorrano cumulativamente i tre requisiti previsti dall'art. 3, lett. d), del d.lgs. n. 50 del 2016, la cui interpretazione va condotta privilegiando un approccio non formalistico ma funzionale, che tenga conto delle concrete modalità di azione della società, ed in particolare: 1) la ‘personalità giuridica’ intesa in senso ampio, comprensiva degli enti di fatto; 2) l'’influenza pubblica dominante’, integrata da almeno uno dei fattori (partecipazione, finanziamento o controllo pubblico) previsti dalla citata norma; 3) il requisito ‘teleologico’, da valutarsi avendo riguardo, in primo luogo, all'accertamento che l'attività sia rivolta, anche non esclusivamente o prevalentemente, alla realizzazione di un interesse generale, ovvero che sia necessaria a soddisfare tale interesse, e che il soggetto, pur eventualmente operando in un mercato concorrenziale, non fondi la propria attività principale esclusivamente su criteri di rendimento, efficacia e redditività e non assuma su di sé i rischi collegati allo svolgimento di tale attività, i quali devono ricadere sulla P.A. controllante, nonché, in secondo luogo, alla circostanza che il servizio d'interesse generale, oggetto di detta attività, non possa essere rifiutato per ragioni di convenienza economica” (Cassazione civile, Sez. Un., 28 marzo 2019, n. 8673).

In termini non dissimili, l’Allegato I.1 (Definizioni dei soggetti, dei contratti, delle procedure e degli strumenti) del Codice dei contratti pubblici attualmente in vigore (d. lgs. n. 36 del 2023, nell’art. 13, comma 6, lett. e), definisce organismo di diritto pubblico, qualsiasi soggetto, anche avente forma societaria, (1) dotato di capacità giuridica e (2) istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, attraverso lo svolgimento di un’attività priva di carattere industriale o commerciale, (3) “finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi, oppure il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico”.

E' esclusa la possibilità di configurare il secondo presupposto (2), quando le società operano all’interno dei settori di mercato liberalizzati, come quello energetico e ambientale, in concorrenza con altri operatori privati. La loro attività non si esaurisce, dunque, nel rendere servizi strumentali esclusivi agli enti soci, ma si estende a una platea indifferenziata di utenti, secondo logiche totalmente imprenditoriali, incompatibili con la configurazione dell’organismo di diritto pubblico. Tale figura, infatti, non può prendere corpo allorché, indipendentemente dalla formale qualificazione giuridica, l’attività sia esercitata in un contesto economico concorrenziale con i privati, per cui il legame con le amministrazioni partecipanti non acquisisce rilievo nel confronto competitivo con i restanti soggetti operanti nel libero mercato né preserva l’ente partecipato dai rischi di impresa.

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