Occorre muovere dalla disposizione contenuta nel disciplinare di gara (art. 5 criterio B1), che ha previsto l’attribuzione di 15 punti a fronte di «Soluzioni migliorative e lavori aggiuntivi (OG7), senza aggravio di costi aggiuntivi per la stazione appaltante, atte al miglioramento delle condizioni di stabilità dell’opera di protezione e di efficientamento della tracimazione del moto ondoso, con riferimento a tutta l’estensione dell’area oggetto dei lavori». Il criterio consentiva all’offerente di proporre «soluzioni migliorative», oltre che «lavori aggiuntivi» (limitatamente a quelli che rientrano nella categoria OG7), che – secondo la stessa disposizione – potevano avere come punto di riferimento «l’estensione dell’area oggetto dei lavori», prevedendo in tal modo un limite preciso alla possibilità di integrare la progettazione posta a base di gara ove si tenga conto che nel caso di specie la selezione del contraente si basava sul progetto esecutivo predisposto dalla stazione appaltante; progetto con il quale – in conformità alla struttura e alla funzione della progettazione esecutiva secondo le norme che la disciplinano [cfr. artt. 33-43 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, applicabili ai sensi dell’art. 217, comma 1, lett. u)] – l’amministrazione aveva definito «ogni particolare architettonico, strutturale ed impiantistico [dell’]intervento da realizzare. Restano esclusi soltanto i piani operativi di cantiere, i piani di approvvigionamenti, nonché i calcoli e i grafici relativi alle opere provvisionali» (art. 33, comma 1, cit.). Il perimetro della «estensione dell’area oggetto dei lavori» era stato quindi precisamente delineato nel progetto esecutivo (nonché, nel computo metrico estimativo allegato al progetto esecutivo).

Nel caso di specie ………, con riferimento al criterio B.1, ha proposto «il completamento dell'intero tratto di progetto per quanto riguarda le opere di protezione (mantellata e muro para spruzzi)», introducendo dei lavori aggiuntivi che fuoriescono dall’ambito di quelli inseriti nella progettazione esecutiva, come emerge agevolmente dal confronto tra la Tavola 11 del progetto esecutivo posto in gara («Planimetria particolareggiata e viste fotorealistiche»), in cui sono indicati i tratti da 1 a 10 del muro di protezione da eseguire; e la planimetria allegata all’offerta tecnica dell’Impresa (cfr. pag. 2), che si sviluppa fino a comprendere un ulteriore tratto (il tratto 11), non contemplato tra le opere da eseguire secondo il progetto esecutivo.

Per giungere a ritenere illegittima l’attribuzione del punteggio aggiuntivo che il criterio posto dal bando riservava alle «soluzioni migliorative» non occorre addentrarsi, quindi, nella distinzione tra migliorie (di regola ammissibili) e varianti (inammissibili), posto che la delimitazione della ammissibilità si evince direttamente dalla disposizione della lex specialis che descrive il criterio, interpretata alla luce della scelte operate dalla stazione appaltante con il progetto esecutivo e della norma contenuta nell’art. 95, comma 14-bis, del Codice dei contratti pubblici (secondo cui, anche quando il criterio di aggiudicazione sia costituito dall’offerta economicamente più vantaggiosa, «le stazioni appaltanti non possono attribuire alcun punteggio per l’offerta di opere aggiuntive rispetto a quanto previsto nel progetto esecutivo a base d’asta»).

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