Osserva al riguardo il Collegio che, come da ultimo autorevolmente statuito dal Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria, l’omessa dichiarazione relativa ad accertato illecito anticoncorrenziale non costituisce ex se causa di esclusione ma, ove fatto constare l’episodio in tesi inficiante la moralità professionale e incidente sulla complessiva affidabilità del concorrente, onera l’Amministrazione della debita valutazione dello stesso, potendo pervenire, solo all’esito di tale doverosa valutazione e non in assenza di essa, all’esclusione dell’offerente.

Occorre, cioè, che l’Amministrazione prenda precisa posizione in ordine alle circostanze che possano condurre all’esclusione dalla gara, e che dunque, a seconda dei casi, ex art. 80, lett. c), d.lgs. cit., “la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”, ovvero, ex art. 80, lett. c-bis, d.lgs. cit., che “l’operatore economico … abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”, non potendone in ogni caso farsi derivare la “automatica” esclusione del concorrente in tesi “colpevole di gravi illeciti professionali”, essendo necessaria, a carico dell’Amministrazione, la “dimostrazione con mezzi adeguati”, la qualificazione di “grave illecito professionale” ovvero, comunque, la valutazione di rilevanza delle informazioni omesse (“ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”).

L’omissione dichiarativa, in particolare, può rilevare solo ove possa predicarsene l”attitudine decettiva”, ossia la idoneità a sviare l’Amministrazione nell’adozione di provvedimenti concernenti la procedura di gara; tanto implica che, comunque, la P.A. appaltante è tenuta a fare una previa valutazione discrezionale dell’effettiva incidenza della falsità o della omissione sull’affidabilità dell’operatore, essendole per contro impedito di procedere alla esclusione sic et simpliciter per il solo fatto della non aderenza al vero o della omissione della dichiarazione fornita e in tesi necessaria.

La valutazione è peraltro ampiamente discrezionale e complessa, posto che la stazione appaltante, in via meramente esemplificativa, dovrà stabilire se l’informazione è effettivamente falsa o fuorviante, se la stessa era in grado di sviare le proprie valutazioni, se il comportamento tenuto dell’operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità; dovrà poi stabilire allo stesso scopo se quest’ultima ha omesso di fornire informazioni rilevanti, sia perché previsti dalla legge o dalla normativa di gara, sia perché in grado di incidere sul giudizio di integrità e affidabilità; tutte valutazioni alla cui mancanza non può ovviare il giudice amministrativo, con riguardo all’esclusione della giurisdizione di merito e al divieto di pronunciarsi con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati ex art. 34 comma 4 c.p.a., che impediscono che l’Autorità giurisdizionale si sostituisca alla stazione appaltante nella valutazione dell’affidabilità dell’operatore economico. (cfr. Cons. di Stato, n. 7865/2020).

Il motivo sollevato dal ricorrente incidentale non si traduce dunque in automatica causa di esclusione, ma, ove ritenuto fondato, comporterebbe l’obbligo per l’Amministrazione di rieditare una fase procedimentale omessa.

E’ dunque evidente che il ricorso incidentale non è automaticamente “escludente” ma potrebbe esserlo solo all’esito di tale attività procedimentale.

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