Giurisprudenza e Prassi

AGGIUDICAZIONE SULLA BASE DI SOLI CRITERI QUALITATIVI – OFFERTE MIGLIORATIVE ECONOMICHE – NON AMMESSE (95.7)

TAR TOSCANA SENTENZA 2021

L’art. 95 co. 3 del d.lgs. n. 50/2016 prevede, per quanto qui interessa, che i contratti relativi ai servizi sociali e ai servizi ad alta intensità di manodopera sono aggiudicati esclusivamente in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata secondo il miglior rapporto qualità/prezzo. E analoga previsione è dettata dal co. 5-septies dell’art. 142 del d.lgs. n. 50/2016, che disciplina l’affidamento degli appalti dei servizi di cui all’Allegato IX del Codice dei contratti pubblici.

La ratio della scelta legislativa è quella di escludere per alcune tipologie di servizi il ricorso al criterio del prezzo più basso, onde evitare, in settori particolarmente sensibili, il rischio che l’eccessivo abbattimento dei costi si traduca in affidamenti incapaci di garantire non soltanto un accettabile livello qualitativo delle prestazioni, ma anche il rispetto dei diritti dei lavoratori impiegati dall’appaltatore.

Se così è, non sembra che alle stazioni appaltanti possa considerarsi precluso l’utilizzo, con riferimento alle tipologie di servizi in questione, della facoltà – consentita dall’art. 95 co. 7 d.lgs. n. 50/2016 – di limitare il confronto concorrenziale ai soli profili qualitativi delle offerte, azzerando il peso della componente “prezzo”. Detto criterio non rappresenta, infatti, un tertium genus alternativo a quelli del prezzo più basso e del miglior rapporto qualità/prezzo, bensì una specificazione di quest’ultimo, e appare allo stesso modo idoneo a prevenire i rischi di ribassi eccessivi che il legislatore, nei settori considerati, ha inteso scongiurare (a condizione, è appena il caso di aggiungere, che il prezzo o costo “fisso” delle prestazioni contrattuali sia correttamente determinato, ma lo stesso può dirsi ogniqualvolta venga impiegato il criterio del miglior rapporto q/p).

Tanto premesso in termini generali, le ragioni per le quali E.S.T.A.R. ha stabilito di affidare il servizio per cui è causa in base a criteri solo qualitativi sono illustrate nel disciplinare del sistema dinamico di acquisto nel quale l’appalto è inserito, e riflettono sostanzialmente le esigenze fatte proprie dal legislatore (“…i servizi sono remunerati a tariffa oraria o a retta per assistito, ciò che non consente ribassi rilevanti, se non a scapito della qualità dei servizi stessi, in quanto rette e tariffe sono costituite, per lo più, da costi già determinati. Per questo, la modalità più appropriata di valutazione dei progetti non può essere effettuata se non sui contenuti organizzativi e innovativi proposti”).

Il criterio di aggiudicazione è peraltro precisato dal disciplinare nel senso di richiedere, per la parte economica dell’offerta, la dimostrazione dei costi mediante la compilazione del documento “bilancio di progetto” descritto al paragrafo C1a), ove si legge che al “bilancio di progetto non sarà attribuito alcun punteggio. Questo potrà prevedere risorse aggiuntive, rispetto alla base d’asta, al fine di permettere all’offerente di poter finanziare un progetto di più elevata qualità. Tali risorse dovranno essere indicate, alla voce competente, nell’apposita colonna “risorse aggiuntive” dello stesso documento. Il monitoraggio e controllo sull’attività contrattuale assicurerà la corretta implementazione del progetto, rispetto all’offerta presentata ed il corretto finanziamento della stessa, compreso l’eventuale investimento delle risorse aggiuntive proposte”.

Va anche ricordato che il medesimo disciplinare, nella parte iniziale, si cura di elencare le norme del Codice degli appalti applicabili alla procedura, in conformità con quanto stabilito per i servizi di cui al già citato Allegato IX del Codice. Fra queste non vi è l’art. 97, in materia di verifica dell’anomalia delle offerte, la cui applicabilità è espressamente esclusa con la motivazione che “non sussiste ribasso e comunque l’aggiudicatario sarà tenuto ad erogare il servizio secondo il progetto presentato, anche a fronte di sottostime”.

Ripercorso in tal modo il contenuto rilevante della lex specialis di gara, una prima criticità è costituita dalla facoltà, riconosciuta ai concorrenti, di offrire risorse economiche aggiuntive rispetto alla base d’asta. Essa finisce infatti per “contaminare” il criterio del prezzo fisso sancito dall’art. 95 co. 7 d.lgs. n. 50/2016, nella misura in cui, chiamando i concorrenti a compartecipare al finanziamento del servizio al dichiarato scopo di migliorarne la qualità, produce i medesimi effetti di un ribasso sotto le mentite spoglie di risorse ulteriori messe a disposizione del servizio: che si tratti di economie di spesa o di un vero e proprio finanziamento, sono comunque oneri non coperti dal corrispettivo fisso a base d’asta, di modo che la stazione appaltante consegue un servizio migliore a parità di costo e, specularmente, la remunerazione dell’appaltatore è almeno in parte assorbita dallo sforzo compiuto per migliorare il servizio; il che equivale, in termini di complessive ricadute economiche sull’attività dell’appaltatore, a offrire un ribasso sul prezzo a base d’asta, come riconosciuto dalla stessa difesa di E.S.T.A.R. (la quale sostiene che il meccanismo consisterebbe proprio nel lasciare a disposizione del servizio il ribasso che in ipotesi il concorrente avrebbe offerto: in altre parole, anziché offrire un ribasso sulla base d’asta, il concorrente offre prestazioni migliorative per un valore/costo corrispondente a quello dell’ipotetico ribasso).

In altri termini, la migliore qualità del servizio offerto dipende dall’assunzione di maggiori oneri finanziari a carico del concorrente, se del caso consistenti in economie di spesa messe a disposizione della stazione appaltante, in una logica di co-finanziamento del servizio chiaramente manifestata dal disciplinare nel passaggio che, descrivendo appunto le “economie di spesa”, le identifica con la “quota co-finanziata dall’offerente, al fine di rendere qualitativamente più competitivo il progetto offerto” e con le risorse che “esprimono inoltre la convenienza, anche economica, ad esternalizzare il servizio”.

Ne discende che, in contraddizione con il criterio posto a base di gara, la competizione di fatto non si svolge unicamente sulla qualità dei servizi offerti, a parità di prezzo, ma consente, ed anzi auspica, interventi sul prezzo/costo dei servizi – in aumento e a carico dei concorrenti – volti a migliorarne la qualità.



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CODICE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. uuuu) del Codice: il presente decreto che disciplina i contratti pubblici di lavori, servizi, forniture;
CODICE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. uuuu) del Codice: il presente decreto che disciplina i contratti pubblici di lavori, servizi, forniture;
LEGGE: la legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni ed integrazioni;
RISCHIO: Probabilità di raggiungimento del livello potenziale di danno nelle condizioni di impiego o di esposizione ad un determinato fattore o agente oppure alla loro combinazione;
STAZIONE APPALTANTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. o) del Codice: le amministrazioni aggiudicatrici di cui alla lettera a) gli enti aggiudicatori di cui alla lettera e), i soggetti aggiudicatori di cui alla lettera f) e gli altri soggetti aggiudicatori di cui alla ...