L’art. 48, comma 18, del Codice dei contratti pubblici, norma in base alla quale è stata consentita la sostituzione della mandante, si limita a prescrivere che l’operatore economico subentrante sia in possesso dei requisiti di idoneità previsti dalla lex specialis di gara; ossia, nel caso di specie, sia in possesso del requisito di idoneità professionale costituito dalla licenza prefettizia rilasciata ai sensi dell’art. 134 del TULPS. La disposizione, peraltro, non specifica il momento in cui si deve accertare il possesso dei requisiti da parte dell’operatore economico subentrante, ma per evidenti ragioni logiche la verifica non potrà farsi risalire all’epoca in cui il raggruppamento temporaneo di imprese ha presentato la domanda di partecipazione alla procedura di gara: il possesso del requisito dovrà – ragionevolmente - essere preteso (nei confronti della mandante subentrante) solo dalla data del subentro.

Nel caso di specie, dal 27 marzo 2019 (data in cui la mandataria S ha comunicato a R.F.I. di aver individuato nella Se.Fi. Italia la nuova mandante «per l’esecuzione di entrambi i lotti degli affidamenti in oggetto»).

Siffatta interpretazione impone di superare anche la clausola del bando di gara (punto III.1.1) in cui si stabiliva il «possesso della licenza prefettizia ex art. 134 e ss. TULPS (…) valida nell’intero territorio di tutte le province ricadenti nel lotto per il quale si presenta domanda di partecipazione […] dalla presentazione dell’offerta e […] per ogni successiva fase del procedimento di gara e di esecuzione del contratto»; clausola inapplicabile nella parte in cui impone il possesso del requisito a far data dalla presentazione della domanda di partecipazione, con riferimento alla fattispecie di subentro della mandante nel raggruppamento ai sensi dell’art. 48, comma 18, del Codice dei contratti pubblici.

Ciò posto, il problema di stabilire se la società Se.Fi. Italia fosse in possesso, alla data del subentro, del requisito della licenza prefettizia per l’esercizio dei servizi di vigilanza anche nella Provincia di Benevento si trasferisce, quindi, sul piano dell’interpretazione dell’art. 257-ter del regolamento di esecuzione del TULPS, il cui comma 5 (secondo cui «[a]i fini dell'estensione della licenza ad altri servizi o ad altre province, il titolare della stessa notifica al prefetto che ha rilasciato la licenza i mezzi, le tecnologie e le altre risorse che intende impiegare, nonché la nuova o le nuove sedi operative se previste ed ogni altra eventuale integrazione agli atti e documenti di cui all'articolo 257, commi 2 e 3. I relativi servizi hanno inizio trascorsi novanta giorni dalla notifica, termine entro il quale il prefetto può chiedere chiarimenti ed integrazioni al progetto tecnico-organizzativo e disporre il divieto dell'attività qualora la stessa non possa essere assentita, ovvero ricorrano i presupposti per la sospensione o la revoca della licenza, di cui all'articolo 257-quater») va interpretato alla luce dei principi affermati con la pronuncia della Corte di Giustizia dell’U.E., Seconda Sezione, 13 dicembre 2007, in causa C-465/05, che ha ritenuto l'art. 134 del TULPS e l'art. 257 del regolamento di esecuzione contrastanti con gli articoli 43 e 49 del Trattato istitutivo della Comunità Europea [corrispondenti agli attuali articoli 49 (sulla libertà di stabilimento) e 56 (sulla libera prestazione di servizi all’interno dell’Unione) del T.F.U.E.] nella parte in cui dette norme stabilivano che l'autorizzazione a esercitare il servizio di vigilanza privata autorizzazione avesse una validità territoriale limitata e che le imprese di vigilanza privata dovessero avere una sede operativa in ogni provincia in cui esse esercitavano la propria attività.

Il contrasto con i principi del diritto europeo, come individuato dalla Corte, si ritrova anche nella citata disposizione dell’art. 257-ter, comma 5, del regolamento di esecuzione del TULPS, introdotta dall'art. 1, comma 1, lett. i), del D.P.R. 4 agosto 2008, n. 153, ove interpretata nel senso (fatto proprio anche dal primo giudice) che, per ottenere l’estensione dell’attività di vigilanza anche ai territori provinciali originariamente non previsti nell’autorizzazione, sia necessario acquisire un (ulteriore) provvedimento autorizzativo del Prefetto della provincia interessata. In tal modo, infatti, si finisce per reintrodurre quel limite territoriale (censurato dalla Corte di Giustizia, come visto) secondo cui la licenza prefettizia consentirebbe di esercitare l’attività di vigilanza privata solo nel territorio per il quale essa è stata rilasciata (cfr. punti 68-80 della sentenza citata).

In tale prospettiva, la Corte di giustizia ha escluso che il bilanciamento, tra libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi ed esigenza di garantire un efficace controllo sulle attività di vigilanza privata, possa essere individuato nella previsione di limiti di efficacia territoriale dell’autorizzazione prefettizia.

Si impone, pertanto, la correzione in sede interpretativa (o, meglio, la parziale disapplicazione per il contrasto con il diritto unionale) dell’art. 257-ter, comma 5, cit., eliminando la necessità di ottenere (anche se con il meccanismo del silenzio-assenso) l’autorizzazione prefettizia per estendere l’attività in altre province; e intendendo la «notifica al prefetto» come una comunicazione di inizio attività, non subordinata al decorso dell’ulteriore termine di novanta giorni, salvo il potere del prefetto di inibire l’attività entro il predetto termine di novanta giorni dalla notifica «qualora la stessa non possa essere assentita, ovvero ricorrano i presupposti per la sospensione o la revoca della licenza, di cui all'articolo 257-quater» (art. 257-ter, comma 5, ultimo periodo, del regolamento di esecuzione del TULPS).

Applicando alla concreta fattispecie gli affermati principi, ne consegue che la mandante Se.Fi. Italia era in possesso del requisito della licenza prefettizia anche per il territorio della Provincia di Benevento, fin dal 20 marzo 2019 (data in cui ha presentato l’istanza al Prefetto), ossia in data antecedente a quella del subentro (ai sensi dell’art. 48, comma 18, del Codice dei contratti pubblici) quale mandante nel raggruppamento aggiudicatario.

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