L’art. 93, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, nel testo vigente al momento dell’indizione della procedura di gara, dispone che «l’offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore, anche diverso da quello che ha rilasciato la garanzia provvisoria, a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui agli artt. 103 e 104, qualora l’offerente risultasse affidatario». L’art. 59, comma 1, lett. g), del d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56 ha successivamente introdotto un nuovo periodo, disponente che «il presente comma non si applica alle microimprese, piccole e medie imprese e ai raggruppamenti temporanei o consorzi ordinari costituiti esclusivamente da microimprese, piccole e medie imprese».

La lex specialis di gara è conforme alla normativa vigente al momento della sua indizione (8 novembre 2016) ed in particolare il punto 6.1, lett. C), del disciplinare di gara, in tema di “garanzia provvisoria”, dispone che «la garanzia, anche se costituita in contanti o assegno circolare o in titoli del debito pubblico, a pena di esclusione, ed ai sensi dell’art. 93, c. 8 del D.lgs n. 50/2016, deve prevedere l’impegno di un fidejussore, anche diverso da quello che ha rilasciato la garanzia provvisoria, a rilasciare, in caso di aggiudicazione, la garanzia fidejussoria per l’esecuzione del contratto».

L’esclusione dell’appellante a termini del disciplinare di gara risulta dunque perfettamente legittima e non è ravvisabile una violazione, da parte della lex specialis, del principio di ragionevolezza e proporzionalità, trattandosi di clausola riproduttiva della norma di legge.

Quanto alla rilevanza dello ius superveniens, costituito dal d.lgs. n. 56 del 2017, occorre ribadire il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui nelle gare pubbliche la procedura di affidamento di un contratto pubblico è soggetta alla normativa vigente alla data di pubblicazione del bando, in conformità al principio tempus regit actum ed alla natura del bando di gara, quale norma speciale della procedura che regola non solo le imprese partecipanti, ma anche la pubblica amministrazione, che non vi si può sottrarre; pertanto, anche per ragioni di tutela dell’affidamento delle prime, deve escludersi che lo ius superveniens possa avere alcun effetto diretto sul procedimento di gara, altrimenti venendo sacrificati i principi di certezza e buon andamento, con sconcerto delle stesse ed assoluta imprevedibilità di esiti, ove si imponesse alle amministrazioni di modificare in corso di procedimento le regole di gara per seguire le modificazioni normative o fattuali intervenute successivamente all’adozione del bando (tra le tante, Cons. Stato, V, 7 giugno 2016, n. 2433; V, 12 maggio 2017, n. 2222).

Si può forse sostenere che nei procedimenti di gara il criterio informatore sia quello del tempus regit actionem.

Peraltro, anche ad accedere all’assunto di parte appellante secondo cui la (parzialmente diversa) regola del tempus regit actum ha valore nell’ambito dei singoli segmenti di cui si compone od in cui si può scomporre il procedimento, sarebbe sempre necessario ragionare in termini di intangibilità delle situazioni giuridiche definite per dare applicazione allo ius superveniens. E ciò presuppone fasi autonome, seppure coordinate, condizione che, evidentemente, non può applicarsi alla vicenda in esame, atteso che lo ius superveniens che esclude l’impegno alla cauzione definitiva per le PMI si inserisce nella fase di presentazione dell’offerta, sì che prescinderne, in occasione della richiesta di conferma di efficacia della medesima, equivarrebbe a darne una impropria portata retroattiva, chiaramente interferente con il principio di par condicio.

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