Presupposto primario della responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione è l’esistenza di un comportamento “affidante”, posto in essere in violazione dei principi di correttezza e buona fede e atto a ingenerare nel privato, in relazione allo stadio di avanzamento delle trattative in corso, un ragionevole convincimento nella certa conclusione del contratto.

Come ricordato dalla stessa Adunanza Plenaria nella citata decisione n. 21/2021 (§ 12), “per diffusa opinione nella giurisprudenza amministrativa (da ultimo: Cons. Stato, II, 20 novembre 2020, n. 7237), l'affidamento è legittimo quando sia stata pronunciata l'aggiudicazione definitiva, cui non abbia poi fatto seguito la stipula del contratto, ed ancorché ciò sia avvenuto nel legittimo esercizio dei poteri della stazione appaltante. L'aggiudicazione è dunque considerato il punto di emersione dell'affidamento ragionevole, tutelabile pertanto con il rimedio della responsabilità precontrattuale. Il recesso ingiustificato assume i connotati provvedimentali tipici della revoca o dell'annullamento d'ufficio della gara, che interviene a vanificare l'aspettativa dell'aggiudicatario alla stipula del contratto e che, pur legittimo, non vale quindi ad esonerare l'amministrazione da responsabilità per avere inutilmente condotto una procedura di gara fino all'atto conclusivo ed avere così ingenerato e fatto maturare il convincimento della sua positiva conclusione con la stipula del contratto d'appalto”. Di contro, la medesima giurisprudenza amministrativa ha negato la stessa portata potenzialmente “affidante” all'aggiudicazione provvisoria in quanto “un atto endoprocedimentale ad effetti ancora instabili e del tutto interinali” che si inserisce nell'ambito della scelta del contraente come momento necessario ma non decisivo (cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 luglio 2014, n. 3449).

È quindi da escludere che la proposta di aggiudicazione (intervenuta nel caso in esame il 21 dicembre 2017), non seguìta dall’aggiudicazione definitiva, possa avere generato in capo alla ditta ricorrente un affidamento ragionevole nella stipulazione del contratto. Né era idoneo a rendere ragionevole il predetto affidamento il mero decorso del tempo rispetto alla proposta di aggiudicazione: al contrario, la mancata adozione dell’atto di aggiudicazione trascorsi parecchi mesi dalla relativa proposta avrebbe dovuto indurre nella ricorrente una maggiore cautela, essendo sintomatica della sopravvenienza di problematiche insorte nell’affidamento dell’appalto per cui è causa.

In ogni caso, fermo restando che la mancanza di una condotta amministrativa atta a suscitare un affidamento legittimo in capo al concorrente è elemento sufficiente a elidere la responsabilità precontrattuale della stazione appaltante, il Collegio deve rilevare altresì che – quanto al pregiudizio economico derivante dall’acquisto e dalla coibentazione di un furgone per il trasporto dei pasti – la ditta ricorrente non ha offerto prova alcuna della riconducibilità causale del danno-conseguenza alla condotta asseritamente affidante posta in esser dal Comune. Dalla data delle fatture versate in atti, emerge infatti che l’acquisto del furgone è avvenuto il 25.10.2017 e il successivo intervento di coibentazione è stato realizzato il 16.11.2017, vale a dire prima ancora che la ditta fosse a conoscenza della proposta di aggiudicazione (adottata dalla Commissione di gara, come si ricordava, il 21 dicembre 2017), quindi quando nessun affidamento poteva essere sorto secondo la stessa prospettazione di parte ricorrente.

Infine, quanto alle procedure di gara indette dai Comuni limitrofi per servizi analoghi e a cui la ricorrente avrebbe dovuto rinunciare per partecipare alla gara per cui è causa, è del tutto apodittico e indimostrato che la ricorrente avesse serie possibilità di risultare affidataria dei servizi suddetti al termine delle rispettive procedure di gara: in particolare, nessun elemento concreto è stato offerto al giudicante onde poter apprezzare l’effettiva plausibilità della percentuale di successo del 50% rivendicata dalla ricorrente. Non vi è pertanto prova del prospettato danno da perdita di chance.

Il ricorso deve essere quindi rigettato.

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