Chiariamo anzitutto che del principio di invarianza della soglia di anomalia sancito dall’art. 95, comma 15, del codice dei contratti pubblici va data una interpretazione non già letterale ma teleologica, incentrata cioè sullo scopo con essa perseguito dal legislatore, ravvisabile nell’esigenza di impedire impugnazioni di carattere strumentale, in cui il conseguimento dell’aggiudicazione è ottenibile non già per la portata delle censure dedotte contro gli atti di gara e per la posizione in graduatoria della ricorrente, ma solo avvalendosi degli automatismi insiti nella determinazione automatica della soglia di anomalia (Cfr. Cons. Stato, sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1117).

Il Collegio è ben consapevole dei non univoci orientamenti sull’interpretazione dell’art. 95 comma 15 del codice dei contratti.

Valgano però le seguenti considerazioni:

1) nel contesto in cui la disposizione è nata, non può che essere interpretata nel senso che la non modificabilità della soglia di anomalia prende a riferimento evenienze, temporalmente specificate, relative, però, a (nuove) valutazioni discrezionali della stazione appaltante;

2) nella fattispecie in esame la vicenda trae origine da un errore commesso dal seggio di gara proprio nel procedimento di determinazione della soglia;

3) si tratta di un caso che, ad avviso di questo Collegio, deve considerarsi estraneo alla regola dell’invarianza;

4) in casi come questi, una diversa interpretazione porterebbe a conseguenze irragionevoli posto che di fronte ad ogni errore di calcolo si dovrebbe propendere per la immodificabilità dell’avvenuta aggiudicazione e questo – per ipotesi – persino nel caso di una interessata e/o dolosa individuazione di una soglia di anomalia contraria al dato reale (cfr. T.a.r. Lazio, 14 luglio 2020, n. 8033);

5) la ratio della norma è quella per la quale il legislatore ha inteso tutelare la stabilità della individuazione della soglia in conformità delle diverse offerte come proposte dai concorrenti ammessi alla gara, nel senso che solo una volta individuata esattamente la platea di questi e le conseguenti offerte, queste risultano immodificabili, anche ai fini del calcolo della soglia di anomalia;

6) il riscontro da parte della stazione appaltante dell’esistenza di un errore in ordine alla determinazione della soglia di anomalia deve poter essere emendato in via di autotutela a prescindere dal momento in cui tale errore è stato scoperto;

7) è noto che la funzione della commissione di una gara ad evidenza pubblica, pur se esaurita con l’approvazione del proprio operato da parte degli organi competenti dell’amministrazione appaltante con il provvedimento di aggiudicazione definitiva, non esclude la possibilità, sussistendone i requisiti, da parte della stessa di svolgere ed adottare ulteriori provvedimenti di secondo grado nell’esercizio del potere generale di autotutela, rieditando il procedimento di gara già espletato per emendarlo da errori di fatto commessi e da conseguenti illegittimità verificatesi (Cons. Stato, Sez. IV, 5 ottobre 2005, n. 5360);

8) la giurisprudenza a cui il Collegio ritiene di conformarsi ha stabilito, in tal senso, che il c.d. “principio di invarianza” non si applica qualora vi sia un atto di esercizio del potere di autotutela da parte dell’Amministrazione appaltante (Cons. Stato, Sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1117, T.a.r. Lazio, Roma, 14 luglio 2020, n. 8033).

Il primo motivo è quindi infondato.

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