La ricorrente impugna la clausola del capitolato normativo e prestazionale relativo al sistema dinamico di acquisizione nella parte in cui prevede l’impegno del fornitore anche nel caso il farmaco sia stato consegnato entro i due terzi della vita utile, al ritiro dei medicinali in scadenza e alla loro sostituzione o, in alternativa, al loro rimborso, qualora la Stazione appaltante ne faccia richiesta almeno 60 giorni prima del termine della vita utile del prodotto.

Secondo la ricorrente tale clausola sarebbe immediatamente lesiva in quanto, prevedendo la assunzione di un obbligo incondizionato da parte delle imprese appaltatrici a ritirare e rimborsare i farmaci oggetto della fornitura ancora inutilizzati e prossimi alla scadenza, renderebbe ex ante incerta la remunerazione della commessa facendone dipendere il costo da elementi esogeni e scaricherebbe le disfunzioni derivanti da una non accorta pianificazione degli ordinativi da parte delle aziende sanitarie sulle imprese esecutrici che si vedrebbero costrette a soddisfare anche ordini costituenti inutile fonte di spreco di merce che avrebbe potuto essere proficuamente allocata altrove. Ciò darebbe luogo ad un grave ed irragionevole squilibrio contrattuale oltre che all’impossibilità di formulare un’offerta consapevole ai fini della partecipazione alla gara.

Il TAR ritiene che la presenza di tali clausole all’interno del capitolato non impedisca la formulazione di una offerta consapevole da parte delle imprese di settore che intendano partecipare alla gara.

Il rischio di sopravvenienze che incidano sulla utilizzabilità dei prodotti farmaceutici è infatti connaturato alle dinamiche del mercato inerente la loro commercializzazione e, potendosi tali evenienze presentare anche prima della fornitura dei prodotti alle aziende sanitarie, la loro incidenza sui costi aziendali non costituisce un elemento estraneo ai normali calcoli di convenienza economica che stanno alla base della determinazione del corrispettivo richiesto.

La tesi sostenuta dalla ricorrente, secondo cui la Stazione appaltante potrebbe imporre il ritiro e la sostituzione (o il rimborso) dei farmaci giunti al termine della loro vita utile (non in dipendenza di sopravvenienze ma) a causa di sue errate previsioni di acquisto, si basa sulla ipotesi che la parte pubblica, in fase di esecuzione del contratto, possa strumentalizzare la clausola facendone una utilizzazione contraria a buona fede intesa sia come canone interpretativo che come criterio di esecuzione del contratto.

Una siffatta congettura non può tuttavia essere posta a sostegno della censura sia perché la clausola è legittima nella misura in cui risponde ad obiettive esigenze di allocazione dei rischi, sia perché il suo possibile uso strumentale non è allo stato un problema attuale attenendo alla fase di esecuzione del contratto.

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