Il giudice di primo grado ha interpretato l’art. 110, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 come disciplinante un comportamento vincolato per la pubblica amministrazione, tale che, in caso di risoluzione del contratto per inadempimento dell’appaltatore in corso di esecuzione, la stazione appaltante sarebbe obbligata, non solo a scorrere la graduatoria affidando l’esecuzione o il completamento dei lavori al concorrente interpellato, ma anche a tenere fermi “l’oggetto del contratto e le prestazioni contrattuali”, essendo impedite modifiche del progetto o di altra natura dell’originario affidamento.

Siffatta interpretazione non trova fondamento nella lettera e nella ratio legis e non tiene conto dei principi generali in tema di poteri di autotutela dell’amministrazione, il cui esercizio consente il recesso addirittura in pendenza di contratto (arg. ex art. 109 del d.lgs. n. 50 del 2016) e, in corso di procedura, nella fase precontrattuale, la revoca ex art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990 (cfr., per il rapporto tra i due istituti, già Cons. Stato, Ad.plen. 20 giugno 2014, n. 14).

Dal punto di vista letterale e della ratio legis la disposizione si presta ad un’interpretazione rigorosa, quale quella sostenuta – sia pure incidenter tantum – nel precedente di questo Consiglio di Stato, III, 15 marzo 2021, n. 2231, citato in sentenza, secondo cui << […] per ragioni di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa è obbligatorio per la stazione appaltante avvalersi degli esiti della competizione espletata e attenersi alla graduatoria formulata, senza che sia possibile esercizio alcuno di discrezionalità, né sulle modalità da seguire per il nuovo affidamento (qual è ad es. l’indizione di nuova gara, come prevedeva l’art. 140 del pregresso codice), né sul procedimento di scorrimento della graduatoria, vincolato al rispetto dell’ordine di classificazione dei concorrenti, così come cristallizzatosi nella graduatoria>> (come si legge nella motivazione che, come obietta il Consorzio appellante, non si occupa della diversa questione, oggetto del presente contenzioso, della permanenza del vincolo dell’interpello in caso di modifiche contrattuali).

Comunque la si voglia intendere rispetto a tale specifica questione, la disposizione si applica soltanto alla fattispecie ivi prevista, che presuppone che oggetto del “nuovo” affidamento siano le prestazioni già oggetto del contratto risolto per inadempimento del precedente appaltatore (cfr., in questi termini, con riferimento all’art. 140 del d.lgs. n. 163 del 2006, ma esprimendo principi validi, a maggior ragione, riguardo all’art. 110 in esame, Cons. Stato, VI, 22 marzo 2011, n. 2260, secondo cui si tratta di “[…] una disposizione avente natura eccezionale, [che] individua un’ipotesi nella quale i contratti dell’Amministrazione possono essere affidati senza l’ulteriore svolgimento di una gara ad evidenza pubblica, ed è quindi suscettibile esclusivamente di stretta interpretazione” e perciò può essere applicata “[…] esclusivamente qualora sia possibile stipulare con l’imprenditore, che ha presentato la seconda migliore offerta, un contratto avente lo stesso contenuto di quello concluso con l’aggiudicatario originale e poi risolto”).

L’esigenza che la disciplina del codice intende soddisfare è quella della prosecuzione di un contratto già in corso, a prescindere dallo stato più o meno avanzato dell’esecuzione, per come fatto palese dal riferimento normativo sia all’<<esecuzione>> che al <<completamento>> dei lavori servizi e forniture già affidati.

In siffatta eventualità si rinviene la ratio della norma (che consente l’interpello) di tutela dell’interesse pubblico alla “prosecuzione” del medesimo contratto con un diverso operatore economico “evitando alla stazione appaltante di dover esperire una nuova gara, con conseguente dispendio di tempo e di risorse economiche e finanziarie” (come detto in sentenza).

Tale ratio non si rinviene e l’art. 110 non si applica invece qualora l’amministrazione intenda modificare il precedente contratto.

Contrariamente a quanto affermato dal giudice di prime cure, l’art. 110 non preclude affatto all’amministrazione di rivalutare le proprie esigenze ovvero, a maggior ragione, di tenere conto di esigenze sopravvenute per il mutamento di situazioni di fatto, una volta che sia cessato il rapporto contrattuale instaurato a seguito della procedura concorsuale già conclusa.

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