Nell’attribuire al ritardo nella sostituzione della mandante attinta dall’interdittiva fondamento esclusivo dell’atto di risoluzione impugnato la sentenza di primo grado ha trascurato che il presupposto di quest’ultimo rimane l’incapacità di contrattare con l’amministrazione conseguente al provvedimento prefettizio prevista dall’art. 94 del citato codice antimafia di cui al d.lgs. n. 159 del 2011, sulle cui controversie la giurisdizione è devoluta al giudice amministrativo (da ultimo in questo senso: Cons. Stato, III, 11 gennaio 2021, n. 338). Del pari, lungi dal potere essere ricondotto alla fase esecutiva dell’appalto, la sostituzione dell’impresa infiltrata, così come il suo eventuale ritardo, è un fatto comunque riconducibile all’incapacità contrattuale derivante dall’adozione di provvedimenti in materia di contrasto alla criminalità mafiosa, sotto il profilo della sua non operatività prevista dall’art. 95, comma 1, d.lgs. n. 159 del 2011 per il contraente privato in forma plurisoggettiva che abbia sostituito il proprio componente colpito dall’interdittiva.

Per le ragioni ora esposte non ha fondamento ai fini del riparto di giurisdizione tra giudice amministrativo e giudice ordinario la distinzione tra controversie concernenti il recesso conseguente all’interdittiva antimafia, da un lato, e dall’altro lato controversie invece relative alla successiva sostituzione dell’impresa raggruppata colpita da quest’ultimo provvedimento. Oltre a determinare una potenziale proliferazione di controversie proposte davanti a diversi ordini giurisdizionali in vicende contrattuali unitarie, la distinzione è in sé non sempre di agevole risoluzione, nella misura in cui scinde tra diversi ordini giurisdizionali di aspetti comunque riconducibili ad un potere amministrativo avente fondamento normativo unitario, ricavabile dai sopra citati artt. 94 e 95 d.lgs. n. 159 del 2011, laddove a base del riparto di giurisdizione si pongono invece esigenze di certezza, in funzione dell’effettività e rapidità della tutela giurisdizionale.

Testo integrale