L'indugio del convenuto nell’escutere la garanzia fideiussoria, poi rivelatosi fatale per le ragioni dell’ente, non risulta sia mai stato motivato dalla presunta possibile illegittimità della clausola in questione.

Inoltre la pretesa dell’aggiudicataria di sottrarsi all’obbligo di stipulare il contratto di compravendita (ritenendo “decaduta” l’offerta presentata in sede di gara) si fondava, sostanzialmente, sulla presunta inutilizzabilità del terreno in quanto completamente intercluso.

La circostanza, tuttavia, era, all’evidenza, di nessun rilievo giuridico.

Sarebbe stata, infatti, insostenibile, in un eventuale contenzioso, la tesi dell’aggiudicataria di aver appreso tale situazione solo successivamente al momento della formulazione dell’offerta, essendo onere dei partecipanti alla gara di verificare lo stato dell’immobile, anche mediante il doveroso sopralluogo previsto dal disciplinare di gara (punto 3: “Il sopralluogo sull'area destinata alla realizzazione della RSA è obbligatorio. La mancata effettuazione del sopralluogo sarà causa di esclusione dalla procedura di gara”).

In ogni caso, come giustamente osservato dallo stesso difensore del convenuto in dibattimento, sia pure al fine di contrastare la contestazione subordinata della Procura di aver effettuato una gara inutile, l’interclusione del fondo non ne determinava certo l’inutilizzabilità, ben essendo possibile ottenere, in via convenzionale o coattiva, una servitù di passaggio che collegasse il terreno alla pubblica via.

In conclusione, deve concordarsi con la Procura che la condotta esigibile dal convenuto, nell’esercizio di un livello minimo di diligenza, fosse quella di escutere la garanzia fideiussoria una volta preso atto del rifiuto della società aggiudicataria di addivenire alla stipula del contratto.

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