Questo Consiglio di Stato ritiene che l’art. 17 TUSP non consente alle società miste, a differenza delle società in house, di concorrere a gare indette da Enti terzi e comunque di svolgere attività diverse da quelle rientranti nella “gara a doppio oggetto”.

La disciplina del modello della società mista appare chiaramente definito dagli artt. 17 e 26 TUSP, nonché dell’art. 16 del d.lgs. n. 201/2022 (che individua la società mista disciplinata dal TUSP quale possibile forma di gestione dei servizi di interesse economico generale di livello locale).

Come correttamente rilevato anche dal T.a.r., da tali disposizioni è possibile evincere “una stretta funzionalizzazione tra società e servizio oggetto di affidamento”, “il nesso di esclusività esistente tra costituzione della società mista e svolgimento del servizio affidato dagli enti pubblici soci”, la “strumentalità della società mista rispetto al servizio per il quale l’ente è stato costituito” da intendere “in termini di esclusività dell’oggetto della società stessa”, atteso che:

- l’art. 17, comma 1, afferma in modo inequivoco che l’affidamento del contratto di appalto o di concessione è “oggetto esclusivo dell’attività della società mista”, laddove il carattere della esclusività è chiaramente riferito al tipo di attività che la società può prestare in via generale e non al fatto che solo tale specifica attività in quanto oggetto del bando a doppio oggetto sia conferibile senza gara laddove ulteriori attività possano comunque essere svolte mediante gara. La società mista infatti rappresenta un importante modello di gestione dei servizi pubblici locali e, in una logica di partenariato pubblico privato e di valorizzazione dell’esperienza del socio privato operativo, si caratterizza come società di scopo finalizzata alla gestione dello specifico servizio oggetto della gara e non come società generalista. È dunque rispetto a questa ratio che il riferimento alla esclusività dell’oggetto deve essere interpretato e non rispetto al vincolo della concorsualità nella scelta del partener privato che attiene alla modalità di costituzione della società, non alla sua ratio e quindi ai suoi limiti di operatività;

- il successivo comma 2 fa riferimento ai requisiti di qualificazione richiesti al socio privato nella gara a doppio oggetto “in relazione alla prestazione per cui la società è stata costituita” e in questo senso la stessa proposta di piano industriale deve essere specificamente calibrata in relazione all’oggetto e quindi al servizio specifico per il quale la società è costituita (nella specie raccolta rifiuti in relazione ad un ben determinato bacino di utenza);

- il comma 3, come correttamente osservato dal T.a.r., “collega indissolubilmente la durata della partecipazione privata alla società alla durata dell'appalto o della concessione prescrivendo, altresì, meccanismi statutari di scioglimento del rapporto societario in caso di risoluzione del contratto di servizio”;

- il comma 4 stabilisce che i patti parasociali devono essere contenuti “entro i limiti di durata del contratto per la cui esecuzione la società è stata costituita”;

- il comma 6 fa riferimento alla “realizzazione dell’opera pubblica o alla gestione del servizio per i quali [le società miste] sono state specificamente costituite”.

Vi è dunque una chiara funzionalizzazione dell’oggetto sociale della società mista – e quindi dell’ambito della sua stessa capacità giuridica e di agire rispetto allo specifico servizio per il quale la stessa è stata costituita e nel quale rinviene in via esclusiva la propria ragione d’essere – anche dal punto di vista causale. Una volta costituita, la società mista non vive di vita propria ma resta funzionalmente collegata in via esclusiva allo scopo della sua costituzione, indicato nel bando, che ne delimita la capacità giuridica e di agire, precludendole la possibilità di partecipare a gare che esulano dalla finalità istitutiva della stessa in quanto estranee allo scopo dei soci pubblici che ne hanno promosso l’istituzione, delimitandone il campo di azione.

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