E' noto che, a fronte di una clausola cui si riconnette una portata escludente, e a fronte del carattere asseritamente non univoco della disposizione in essa racchiusa, l’interprete deve conformare la propria attività interpretativa al criterio del favor partecipationis, favorendo l’applicazione della disposizione che consenta la massima partecipazione possibile alla procedura (cfr. ex multis Cons. Stato, Sezione III, 7 marzo 2019, n. 1577, Sezione V, 17 luglio 2017, n. 3507).

Il ricorso è fondato e merita accoglimento.

Nel caso qui in rilievo, la pretesa assenza di conformità CE dei prodotti offerti dalla ricorrente con conseguente inevitabile esclusione dalla competizione selettiva veniva agganciata dalla Stazione appaltante alla mancata dimostrazione della conformità del sistema complessivo informatico alla direttiva europea 93/42/CE e direttiva CE 2007/47/CE, nonché per essere riscontrabili sul sito del Ministero della Salute soltanto due componenti informatici dell’intero sistema, peraltro di data posteriore alla data di presentazione dell’offerta.

21. Deve rilevarsi che la stessa premessa da cui prende spunto il provvedimento escludente, vale a dire che dovessero sussistere già al momento di presentazione dell’offerta le condizioni per la registrazione del software come dispositivo medico, non trovano sicuro fondamento nella disciplina di gara che faceva, invece, rinvio da un lato alla mera dichiarazione di conformità alla direttiva 93/43/CE-2007/47/CE regolamento UE 2017/745 e dall’altro alla dichiarazione sostitutiva per dispositivi privo di numero identificativo di iscrizione al repertorio dei dispositivi medici.

È, infatti, noto che, in sede di interpretazione di una clausola ambigua del bando concernente le specifiche tecniche, va applicato il principio giurisprudenziale secondo cui l’interpretazione va operata in aderenza al canone del favor partecipationis (cfr. ex multis, Cons. Stato, Sezione III, 4 settembre 2020, n. 5358 e 10 settembre 2019, n. 6127; Sezione V, 27 maggio 2014, n. 2709).

38. Va qui inoltre ricordata, come rilevato più volte dalla giurisprudenza, la pacifica vigenza del principio per il quale il bando, costituendo la lex specialis del concorso, deve essere interpretato in termini strettamente letterali, con la conseguenza che le regole in esso contenute vincolano rigidamente l’operato dell’amministrazione pubblica, obbligata alla loro applicazione senza alcun margine di discrezionalità, in ragione sia dei principi dell’affidamento e di tutela della parità di trattamento tra i concorrenti, che sarebbero pregiudicati ove si consentisse la modifica delle regole di gara cristallizzate nella lex specialis medesima, sia del più generale principio che vieta la disapplicazione del bando, quale atto con cui l’amministrazione si è originariamente autovincolata nell’esercizio delle potestà connesse alla conduzione della procedura selettiva (cfr. da ultimo Cons. Stato, Sezione VI, 2 marzo 2021, n. 1788; Sezione III, 15 febbraio 2021, n. 1322 e 6 novembre 2019, n. 7595; Sezione V, 27 dicembre 2019, n. 8821).

39. Il Collegio osserva inoltre come la ricorrente abbia posto in rilievo il fatto che i prodotti da offrire sono oggetto di completamento in sede di esecuzione e installazione.

Testo integrale