Deduce infine CONSIP che, in ragione del carattere discrezionale della scelta di sospendere il giudizio a fronte della pendenza di un incidente di costituzionalità, non vi sarebbe alcuna certezza circa il fatto che “qualora il Collegio non fosse incorso nell’asserito errore di fatto relativamente alla posizione di graduatoria della ricorrente nel Lotto 9, la decisione sarebbe stata diversa da quella adottata”.

La parte resistente contesta l’esperibilità del rimedio, non trattandosi, nel caso di specie, “di un errore di fatto decisivo per il giudizio”.

Anche questa eccezione ad avviso del Collegio è infondata.

L’errore di fatto che la parte ricorrente allega ha certamente determinato la decisione di non sospendere il giudizio in attesa della pronuncia relativa alla legittimità costituzionale della norma regolante la fattispecie.

È vero che il provvedimento che decide sulla domanda di sospensione è una pronuncia ordinatoria, endoprocessuale, ma è altresì innegabile che esso ha determinato – nella prospettazione del ricorrente, a seguito di un errore - una altrimenti irrimediabile preclusione della possibilità di far valere nel rapporto dedotto in giudizio gli esiti dell’incidente di costituzionalità.

In questa prospettiva, contrariamente a quanto dedotto dalla difesa di CONSIP, esso è risultato decisivo per il giudizio.

Il richiamo all’orientamento giurisprudenziale che richiede, per la configurabilità dell’errore di fatto revocatorio, che “in sua assenza la decisione sarebbe stata diversa”, va qui inteso nel senso il giudice d’appello, in assenza del dedotto errore, non avrebbe certamente potuto emanare una pronuncia di irrilevanza della questione pendente desunta dalla diversità di fattispecie (a sua volta correlata alla posizione di graduatoria).

Venendo all’esame del merito, osserva il Collegio che è incontestato fra le parti, oltre che risultante documentalmente, che la sentenza di appello abbia motivato il capo della pronuncia di cui si discute con riferimento ad una posizione in graduatoria che in realtà non si riscontra per il lotto n. 9.

Tale errore ben può essere qualificato nell’ambito dell’errore di fatto revocatorio, come disciplinato dagli artt. 106 cod. proc. amm. e 395, n. 4, cod. proc. civ., alla stregua della giurisprudenza formatasi in materia.

Si tratta infatti all’evidenza della erronea percezione di un elemento fattuale, oggettivamente rilevabile, non determinato da valutazioni giuridiche, che sul piano causale ha determinato – nei termini sopra indicati - la decisione contestata.

Dal che discende l’automaticità dell’effetto, nel senso che – come pure sopra argomentato – in assenza di tale errore la decisione, impregiudicati i poteri decisori del Collegio, non sarebbe stata comunque quella adottata (irrilevanza della questione pendente desunta dalla diversità di fattispecie).

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