Si premette, al riguardo, che nelle gare pubbliche tutti i soggetti che a qualunque titolo concorrono all'esecuzione di appalti pubblici, anche in veste di prestatori di requisiti nell'ambito dell'avvalimento, devono essere in possesso dei requisiti morali di cui all'art. 80 dlgs 50/2016 (art. 89 comma 3dlgs 50/2016).

Ne consegue che l’omissione della dichiarazione predetta (in difetto di una vera e propria dichiarazione falsa), pur non comportando l’automatica esclusione dalla gara, ha tuttavia impedito all’Amministrazione di valutare la rilevanza in concreto della fattispecie risolutoria, al fine di formulare il giudizio circa affidabilità dell’operatore economico.

Non rileva, infatti, che la risoluzione disposta dal Comune di Livigno fosse stata giudizialmente contestata, in considerazione della formulazione dell’art. 80 comma 5 d.lgs 50/2016 vigente alla data di indizione della procedura di gara. Tale ultima disposizione, in particolare, da un lato, nel modificare la lett. c) ha eliminato la prescrizione che escludeva l’obbligo dichiarativo nel caso di risoluzione contrattuale contestata in giudizio; dall’altro, ha introdotto il comma c-ter che prevede, quale distinta fattispecie di esclusione, le gravi carenze esecutive che abbiano causato la risoluzione per inadempimento di un precedente contratto di appalto, senza richiedere la definitività di quest'ultima (cioè la non contestazione da parte dell'appaltatore o la conferma giudiziale della risoluzione), come appunto era nel testo originario dell'art. 80, comma 5, lett. c) (sul punto, cfr: Consiglio di Stato sez. V, 21/07/2020, n.4668).

Il Tribunale, poi, non ignora che secondo un diffuso orientamento giurisprudenziale, affinché possa ritenersi integrata la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lettera c) del d.lgs. 50/2016, è necessario che le informazioni di cui si lamenta la mancata segnalazione risultino comunque dal Casellario informatico dell’ANAC (cfr. Consiglio di Stato, III, n. 4266/2018). Ciò in quanto le Linee Guida n. 6, nella versione originaria risultante dalla delibera ANAC n. 1293 del 16 novembre 2016, riportano, in evidenza che “gli operatori economici, ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento, sono tenuti a dichiarare, mediante modello DGUE, tutte le notizie inserite nel Casellario Informatico gestito dall’Autorità astrattamente idonee a porre in dubbio la loro integrità o affidabilità”.

Tuttavia, nel caso in esame non può non tenersi conto che la nuova versione della predetta delibera 6, risultante dalla delibera n. 1008 del 11 ottobre 2017, ha precisato, con portata omnicomprensiva, che “gli operatori economici, ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento, sono tenuti a dichiarare, mediante modello DGUE, tutte le notizie astrattamente idonee a porre in dubbio la loro integrità o affidabilità” (in termini, Consiglio di Stato, n. 1527/2019).

Sussisteva, quindi, l’obbligo di comunicare la contestata risoluzione contrattuale comminata in danno dell’ausiliaria della-OMISSIS-. Soc. srl, dal momento che la gara oggetto di causa ricade ratione temporis nell’ambito di applicazione del nuovo testo dell’art. 80 dlgs 50/2016 e della seconda versione delle linee guida; in guisa che tale omissione imputabile alla ricorrente principale ha effettivamente precluso alla Stazione appaltante il giudizio in ordine all’affidabilità dell’operatore economico, conformemente a quanto prescritto dall’art. 80, comma 5, lett. c), del D. lgs. n. 50/2016.

Sono altresì fondate le censure con le quali l’aggiudicataria ha dedotto a mezzo del ricorso incidentale l’omessa rappresentazione alla stazione appaltante della vicenda giudiziaria relativa al legale rappresentante ed direttore tecnico della-OMISSIS-. soc. coop. L’aggiudicataria in particolare ha significato che da notizie di stampa locale è emersa l’applicazione della custodia cautelare a carico del rappresentante legale della predetta società in relazione ai reati di presunta falsità ideologica commessa dal pubblico ufficiale in atti pubblici, presunta attività di gestione dei rifiuti non autorizzata e di presunta truffa ai danni della compagnia assicurativa.

Ebbene, l’esistenza di tali circostanze non è smentita dalle difese della ricorrente principale che si limita ad eccepire la loro irrilevanza ai fini della operatività delle fattispecie espulsive automatiche previste dal Codice degli appalti.

Il Collegio ritiene, invece, che anche tali eventi siano attratti agli obblighi dichiarativi previsti dall’art. 80 comma 5 lett. c dlgs 50/2016 ai fini della verifica dell’affidabilità dell’impresa.

Si trattava, infatti, di circostanze già contestate formalmente all’operatore economico all’atto della partecipazione alla procedura di gara e comunque esistenti durante lo svolgimento della stessa (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 12/04/2019, n. 2407), rispetto alle quali la ricorrente principale non aveva alcuna possibilità di decidere di ometterne la segnalazione all’amministrazione procedente.

Spetta, infatti, solo alla Stazione Appaltante il potere di apprezzamento delle condotte dell’operatore economico che possono integrare un “grave illecito professionale”, dal momento che qualsiasi condotta contra legem, ove collegata all’esercizio dell’attività professionale, è di per sé potenzialmente idonea ad incidere sul processo decisionale rimesso alle Stazioni Appaltanti con riferimento all’affidabilità dei concorrenti, non rilevando, peraltro, “la distinzione tra società e soggetti per il tramite dei quali la prima opera ai fini della valutazione di affidabilità di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016 (T.A.R. Roma, sez. III, 28/01/2020, n.1139).

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