Va ancora premesso come, al centro della controversia, si collochi la questione del rapporto tra vicende penali riguardanti gli operatori economici candidati ad una gara ed il tema del grave illecito professionale. Questione sulla quale anche la dottrina ha avuto spesso modo di confrontarsi.

Più in particolare, mentre il comma 1 dell’art. 80 del codice dei contratti individua un’ampia serie di reati per i quali, in caso di condanna definitiva, l’operatore economico è automaticamente escluso dalla gara, il successivo comma 5 non fa riferimento espresso a vicende penali ma, secondo l’interpretazione consolidata, è comunque idoneo a ricomprendere (nell’ambito dell’illecito professionale grave) qualunque tipo di violazione rilevante e, quindi, anche quelle costituenti altre ipotesi di reato le quali possono dunque condurre, in questo caso previa approfondita istruttoria e adeguata valutazione discrezionale dell’integrità/affidabilità, all’esclusione del concorrente anche in assenza di un accertamento penale definitivo sui reati di cui al comma 1 oppure per reati comunque differenti da quelli ricompresi nel suddetto elenco di cui al comma 1.

In altri termini, ai fini dell’eventuale esclusione discrezionale dalla gara per errore professionale grave ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del decreto legislativo n. 50 del 2016, va intesa qualsiasi condotta legata all’esercizio dell’attività professionale contraria a un obbligo giuridico di carattere civile, penale ed amministrativo (così Cons. Stato, sez. III, 4 marzo 2020, n. 1603; nonché Cons. Stato, sez. V, 19 novembre 2018, n. 6529; Cons. Stato, sez. III 5 settembre 2017, n. 4192).

In questa direzione l’art. 80, comma 5, lett. c), del Codice dei contratti costituisce “norma di chiusura”, ossia una clausola residuale in cui può essere fatta rientrare qualsiasi violazione tale da rendere dubbia l’integrità o l’affidabilità del concorrente (così T.A.R. Lazio, sez. II, 9 dicembre 2020, n. 13237; Cons. Stato, sez. III, 4 marzo 2020, n. 1603).

Tra queste “violazioni” rientrano pertanto anche i reati diversi da quelli di cui all’art. 80, comma 1, nonché quelli pur riconducibili a siffatto elenco (art. 80, comma 1) ma per i quali non è ancora intervenuta sentenza definitiva di condanna. In questa stessa direzione possono essere prese in considerazione non solo le condanne non definitive ma anche altri accertamenti ed elementi di prova quali rinvii a giudizio oppure misure restrittive della libertà personale o patrimoniale.

Come si è già detto, del resto, l’art. 80, comma 5, lettera c), costituisce norma di chiusura e in quanto tale, introducendo una eccezionale deroga al principio di tassatività delle clausole di esclusione, comporta che sulla Stazione appaltante gravi “uno specifico onere di allegazione e probatorio in merito alla rilevanza di tali fatti, che giustifichi l’esclusione dell’impresa dalla gara”. Di qui ancora la sussistenza di “oneri procedimentali rafforzati in termini sia probatori sia motivazionali” (così ancora T.A.R. Lazio, sez. II, 9 dicembre 2020, n. 13237, cit.).

Tanto ulteriormente e doverosamente premesso, quanto al primo motivo di appello (secondo cui la stazione appaltante non avrebbe tenuto sufficientemente conto delle misure di self cleaning) si rammenta che, per giurisprudenza costante dalla quale il collegio ritiene non doversi discostare, risponde a logica, prima che alla normativa vigente, che le misure c.d. di self cleaning abbiano effetto pro futuro, ossia per la partecipazione a gare successive rispetto all’adozione delle misure stesse, non risultando ipotizzabile un loro effetto retroattivo. Solo dopo l’adozione delle stesse la stazione appaltante, infatti, potrebbe essere ritenuta al riparo dalla ripetizione di pratiche scorrette ad opera degli stessi organi sociali, “posto anche che l’atto sanzionatorio remunera una condotta ormai perfezionata in ogni elemento” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 10 gennaio 2022, n. 164; Cons. Stato, Sez. V, 6 aprile 2020, n. 2260).

Ne consegue da quanto detto che, nel caso di specie, le misure introdotte soltanto in seguito alla disposta custodia cautelare, e comunque dopo la formulazione dell’offerta, assumeranno valenza soltanto a partire dalle gare successive a quella qui oggetto di contestazione, nel corso della quale si sono verificati certi fatti di rilievo penale (pur se ancora sub judice). Ciò al di là della loro incisività ed anche della loro tempestività.

Nei termini suddetti il primo motivo di appello deve dunque essere rigettato.

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