La giurisprudenza è costante nell’affermare che sono devolute alla cognizione del giudice amministrativo le controversie relative alla procedura di affidamento dell'appalto, mentre quelle aventi a oggetto la fase di esecuzione del contratto spettano alla giurisdizione del giudice ordinario, in quanto riguardanti un rapporto di natura privatistica caratterizzato dalla posizione di parità delle parti, titolari di situazioni giuridiche qualificabili come diritti e obblighi (cfr. Cass., Sez. Un., n. 489/2019; n. 20682/2018; n. 2482).

Tra queste controversie vengono annoverate quelle aventi ad oggetto la risoluzione anticipata del contratto autoritativamente disposta dall'amministrazione committente a causa dell'inadempimento delle obbligazioni poste a carico dello appaltatore: anch'esse, infatti, attengono alla fase esecutiva, implicando la valutazione di un atto avente come effetto tipico lo scioglimento del contratto, e quindi incidente sul diritto soggettivo dell'appaltatore alla prosecuzione del rapporto; l'accertamento di tale diritto spetta al giudice ordinario, mediante la verifica della legittimità dell'atto e dell'eventuale violazione delle clausole contrattuali da parte dell'amministrazione, ciò indipendentemente dalla veste formalmente amministrativa della determinazione adottata dalla committente, la quale non ha natura provvedimentale, nonostante il carattere unilaterale della risoluzione, che non cessa per ciò solo di operare nello ambito delle posizioni paritetiche delle parti (cfr. Cass., Sez. Un., 3/05/2017, n. 10705; 12/05/2006, n. 10994; 18/10/2005, n. 20116).

Per la giurisprudenza maggioritaria “le controversie vertenti sull’attività successiva, anche se precedente alla stipula del contratto, seguono l’ordinario criterio riparto, imperniato sulla distinzione tra diritto soggettivo e interesse legittimo, da individuare con riferimento alla posizione che la domanda è diretta a tutelare sotto il profilo del petitum sostanziale: ne consegue che la controversia vertente su un provvedimento di “decadenza dell’aggiudicazione” adottato dalla P.A. dopo l’efficacia dell’aggiudicazione definitiva e prima della stipula del contratto, è soggetto alla giurisdizione del G.O., atteso che quel provvedimento, non essendo riconducibile all’esercizio di un potere autoritativo può qualificarsi alternativamente, come atto dichiarativo dell’intervenuta risoluzione per inadempimento di un accordo concluso mediante esecuzione anticipata, ovvero, in difetto di quest’ultima, come recesso dalle trattative dirette alla stipula del contratto dopo l’aggiudicazione, rimanendo comunque espressione di un potere di natura privatistica” (Cassazione civile sez. un., 05/10/2018, n.24411; 09.04.2018, n. 8721; cfr. altresì T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 08.05.2020, n. 4853; T.A.R. Toscana, Firenze, 26.10.2020, n. 1322; 29/03/2018, n. 474).

La presente controversia attiene alla fase esecutiva del servizio, con riferimento alla quale viene contestato l’inadempimento delle obbligazioni previste dal capitolato da parte della ……….

Essa esula quindi dall’ambito della giurisdizione amministrativa e ciò a prescindere dalla avvenuta stipula, o meno, del contratto (con la nota prot. n. 2268 del 31.5.2021, il Comune, nel comunicare alla ricorrente il provvedimento di aggiudicazione, aveva informato la società che “effettuate le verifiche di legge la presente lettera tiene luogo di contratto formato a mezzo di corrispondenza”; nel provvedimento prot. 3890 del 22.9.2021 si parla, invece, “di gestione transitoria nelle more della stipula del contratto”) e dalla qualificazione giuridica del provvedimento prot. 3890 del 22.9.2021 data dall’amministrazione resistente.

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