La Sezione osserva che la gestione di una farmacia comunale – da qualificarsi, si ripete, servizio pubblico di rilevanza economica –, può essere esercitata dall’ente, oltre che con le forme dirette previste dal citato articolo 9 l. n. 475 del 1968, sempre in via diretta, anche mediante società di capitali a partecipazione totalitaria pubblica (in house), ovvero può essere affidata in concessione a soggetti estranei al comune previo espletamento di procedure di evidenza pubblica in modo da garantire la concorrenza.

Occorre ora chiedersi se la scelta di affidare in house la gestione della farmacia possa essere attratta, come sostenuto dalle amministrazioni resistenti, nella disciplina del Codice degli appalti (d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50) e conseguentemente nel regime processuale previsto dagli artt. 119 e 120 c.p.a.

L’adunanza plenaria, con sentenza 27 luglio 2016, n. 22, ha affermato che con l’espressione lessicale utilizzata dagli articoli 119 e 120 c.p.a., “provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture”, si intendono anche i provvedimenti che riguardano le procedure aventi ad oggetto le concessioni di servizi e che, pertanto, “gli artt.119 e 120 del c.p.a. sono applicabili alle procedure di affidamento di servizi in concessione”.

Sempre la giurisprudenza di questo Consiglio ha altresì chiarito che le impugnazioni di affidamenti diretti di contratti di lavori, servizi e forniture ad un ente in house sono soggette al “rito appalti” di cui agli artt. 119, comma 1, lett. a), e 120 del codice del processo amministrativo. A tale conclusione deve giungersi in ragione dell’ampiezza delle formule impiegate dal legislatore: «procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture» e «atti delle procedure di affidamento». Esse si incentrano, infatti, sul concetto di «procedure», concetto questo che, nella sua latitudine, è idoneo a racchiudere tutta l’attività della pubblica amministrazione espressiva del suo potere di supremazia attraverso atti autoritativi e nelle forme tipiche del procedimento amministrativo (“Sulla base di tale ricostruzione - ripetutamente affermata ai fini del riparto di giurisdizione in materia di contratti pubblici tra giudice amministrativo e giudice ordinario (ex multis: Cass., Sez. Un., ord. 10 aprile 2017, n. 9149, 18 novembre 2016, n. 23468; sent. 3 novembre 2016, n. 22233) – anche l’affidamento diretto di contratti di lavori, servizi e forniture ad un ente in house deve ritenersi riconducibile al concetto di «procedure» utilizzato dai più volte citati artt. 119, comma 1, lett. a), e 120, comma 1, del codice del processo amministrativo. Infatti, quand’anche estrinsecatosi uno actu, l’affidamento in questione è sempre espressione della presupposta potestà autoritativa della pubblica amministrazione, manifestatasi nelle forme del procedimento amministrativo cui quest’ultima è soggetta in via generale nell’esercizio dei suoi poteri, ancorché in tesi con modalità estremamente semplificate”, Consiglio di Stato, sez. V, 29 maggio 2017, n. 2533; con specifico riferimento all’affidamento in house di una farmacia, Consiglio di Stato, sez. III, 3 marzo 2020, n. 1564 nonché Consiglio di Stato, sez III, 2 novembre 2020 n. 6760, sul ricorso avverso l’aggiudicazione della gara per l’affidamento della gestione, mediante concessione trentennale, della farmacia comunale di nuova istituzione).

Per le ragioni sino a qui esposte, dunque, la Sezione ritiene che il ricorso per motivi aggiunti sia inammissibile, potendosi impugnare gli atti relativi all’affidamento in house della gestione del servizio farmaceutico unicamente con ricorso innanzi al tribunale amministrativo regionale.

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