Con il primo motivo di gravame parte ricorrente deduce l’illegittimità del provvedimento impugnato evidenziando che DF: a) avrebbe proceduto alla contesta revoca in ragione del fatto che la ricorrente non ha presentato la garanzia definitiva ex art. 103 del D.Lgs. n. 50/2016 entro il termine perentorio del 24.05.2024 assegnato alla medesima ricorrente; b) che il suddetto termine sarebbe stato, tuttavia, del tutto irragionevole ed incongruo, in quanto si tratterebbe di un termine di soli 3 giorni, “assegnato” unilateralmente dalla S.A. ad A. soltanto il 21 maggio; c) il mancato rispetto del suddetto termine sarebbe dipeso, oltre che dalla sua inesigibilità, dal fatto che si trattava di una polizza fideiussoria “non comune” sia per valore (€ 912.000,00 pari al 10% del valore della concessione indicato al punto 11 del Disciplinare), che per durata (12 anni), tanto da risultare “sproporzionata”, non facile da reperire sul mercato assicurativo e tale da richiedere uno sforzo economico abnorme per l’aggiudicataria; inoltre la difficoltà era anche dipesa dal fatto che non era stato possibile stipulare detta garanzia con il soggetto che aveva già rilasciato la garanzia provvisoria, a causa della repentina fuoriuscita dal Consorzio, aspetto che era stato prontamente segnalato alla S.A..

La difficoltà era stata accresciuta, altresì, dalla “assenza di riscontri della S.A. in merito alla tipologia di cauzione da rilasciare”.

Le predette circostanze renderebbero il termine assegnato dalla S.A. del tutto incongruo e irragionevole, frutto di un’azione contraria al canone della buona fede.

Sotto altro profilo parte ricorrente deduce che il ritardo nel fornire la fideiussione sarebbe stato del tutto irrilevante poiché la gestione del compendio sarebbe dovuto partire dal primo luglio del 2024, data entro la quale l’aggiudicataria avrebbe ottenuto, all’esito dei suoi sforzi diligenti, la polizza prescritta. Viceversa, fino al 30 giugno, la S.A. avrebbe continuato a gestire il compendio monumentale e ad erogare il servizio per mezzo della concessionaria uscente in regime di “proroga tecnica”, sicché non si vede dove sarebbe stata l’urgenza del procedere alla revoca e quale sarebbe l’interesse pubblico tutelato dall’Amministrazione con la revoca d’ufficio dell’aggiudicazione.

Peraltro fino al 21 maggio 2024 non può parlarsi di ritardi in quanto la S.A. aveva accettato di differire la data di stipula dell’appalto, comprendendo le obbiettive criticità affrontate e comunicate dall’operatore economico nel reperimento della garanzia definitiva.

Il Collegio ritiene che la determina gravata dalle odierne istanti, con cui si è decretata la revoca dell'affidamento della concessione, costituisce un atto vincolato per la Stazione Appaltante la quale era priva di discrezionalità sul punto, considerato che è lo stesso legislatore a statuire in maniera chiara ed esplicita quali siano le conseguenze derivanti dalla mancata o tardiva costituzione della garanzia di cui al punto 1 dell'art. 103 D.Lgs. n. 50 del 2016.

“È, in sostanza, lo stesso legislatore a prescrivere che la diretta e immediata conseguenza per la mancata stipula della garanzia de qua sia la decadenza dell'appaltatore inadempiente dall'aggiudicazione, con l'ovvia conseguenza che l'Amministrazione appaltante sarebbe incorsa in condotta illegittima qualora avesse deciso di prorogare sine die il termine per la stipulazione del contratto, come preteso da parte istante.” (TAR Puglia, Bari, sez. I, 8 febbraio 2018, n. 172).

Come peraltro correttamente osservato anche dall’ANAC nel parere di precontenzioso n. 539 del 16.11.2022 (menzionato dall’Amministrazione nella motivazione del provvedimento), “…la mancata presentazione della garanzia definitiva entro il termine fissato dalla stazione appaltante, peraltro più volte prorogato su richiesta dell’istante, è un fatto incontestabile e che, in conseguenza di ciò, la revoca dell’aggiudicazione rappresenta un atto dovuto, a cui la stessa stazione appaltante si è autovincolata, dapprima nel disciplinare e successivamente nelle note via via tramesse all’aggiudicatario”.

D’altro canto a tale conclusione si deve pervenire, come già detto, in applicazione dello stesso art. 103 d.lgs. n. 50/2016, che, al primo comma, prevede l’obbligo per l’aggiudicatario ed esecutore dell’appalto di costituire una “garanzia definitiva” e, al comma 3, dispone che la mancata costituzione della garanzia «determina la decadenza dell'affidamento e l'acquisizione della cauzione provvisoria presentata in sede di offerta da parte della stazione appaltante»; secondo il consolidato insegnamento della giurisprudenza, dalla natura e dalle finalità connesse alla prestazione dalla garanzia definitiva si desume che si tratta di un adempimento dovuto, la cui inadempienza va collegata al mero fatto dell’affidatario, senza alcuna discrezionalità da parte della stazione appaltate in ordine alle conseguenze del mancato adempimento (Consiglio di Stato, V, n. 34/2016).

Pertanto non è dubitabile che la mancata presentazione della garanzia defintiva, entro il termine prestabilito, costituisca giusto motivo di revoca della aggiudicazione (TAR Lombardia, Milano, n. 1766/2017).

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