Giurisprudenza e Prassi

GARA TELEMATICA - OMESSA INDICAZIONE MANODOPERA - ASSENZA SPAZIO MODELLO - ILLEGITTIMA ESCLUSIONE (95.10)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2020

Nella vicenda che qui ci occupa è necessario procedere ad un simile accertamento, laddove se per un verso è incontestato che l’aggiudicataria non abbia rispettato gli oneri dichiarativi di cui all’art. 95, comma 10, cit., per altro verso emerge come la stessa abbia fatto utilizzo - in modo fedele - del modello per la presentazione dell’offerta economica messo a disposizione dall’Amministrazione procedente, quale modulo da compilare per mezzo di spunte e con spazi da riempire con esclusivo riferimento agli estremi dell’impresa concorrente e della persona fisica che sottoscrive la dichiarazione, all’importo complessivo offerto e ai costi della sicurezza;

che, pertanto, l’“Allegato C” era oggettivamente privo di uno spazio utilizzabile per l’assolvimento dell’onere in questione - integrandosi con ciò la fattispecie contemplata dalla Corte di Giustizia “in cui le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche” -, senza che a riguardo possa assumere valenza decisiva l’argomentazione da ultimo addotta da parte ricorrente fondata sul formato word - quindi pienamente modificabile ed editabile - con cui era stato messo a diposizione il modello di offerta economica, sì da poter essere, a suo dire, esclusa la ricorrenza dell’impossibilità materiale e l’ammissibilità del soccorso istruttorio, tanto più che la “stazione appaltante non aveva neppure vietato ai concorrenti di produrre nell’ambito dell’offerta economica documentazione ulteriore a quella espressamente prescritta, sicché gli interessati ben avrebbero potuto indicare in un foglio separato i costi di cui si discute” (cfr. note di udienza di parte ricorrente del 13 luglio 2020);

che, infatti, la condizione di “materiale impossibilità” connessa alla sanabilità dell’omissione - come intesa dalla giurisprudenza europea e nazionale - non è riconducibile in sé alla impossibilità assoluta di modificare il file predisposto dall’Amministrazione o alla concreta inattuabilità dell’alternativa soluzione di far pervenire alla stazione appaltante l’indicazione separata dei costi della manodopera con qualsiasi altro mezzo o documento, ma è strettamente collegata all’operato della stessa Amministrazione che, per mezzo della documentazione di gara, abbia indotto l’omessa specificazione di quegli oneri, sì che l’immediata sanzione espulsiva possa apparire contraria al principio di proporzionalità e all’affidamento legittimamente riposto dai partecipanti alla gara nelle indicazioni fornite dalla lex specialis della selezione (circa lo specifico caso del modulo di offerta economica apprestato dalla stazione appaltante con spazi da compilare relativamente a determinate voci, senza spazi appositi per la specificazione del costo della manodopera, e il conseguente obbligo di riempimento dei campi vuoti del modulo senza alcuna altra indicazione cfr., tra le altre, Consiglio di Stato, Sez. V, 24 giugno 2020, n. 4034);

che, invero, non v’è dubbio che il modello predisposto dall’A.S.S.T. dei OMISSIS, oltre a non avere alcuno spazio fisico dedicato all’indicazione dei costi del personale o a questo fine utilizzabile, e a difettare pure di qualsiasi richiamo all’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016, sia altresì formulato in modo fuorviante: un’indicazione separata viene sì richiesta ma con esclusivo riferimento ai costi della sicurezza dei lavoratori, lasciando evidentemente intendere, anche all’operatore economico ragionevolmente informato e normalmente diligente, che con riferimento agli oneri del personale fosse sufficiente dar conto di una remunerazione coerente con il CCNL di categoria, quale indicazione del resto in linea con la ratio della norma di cui trattasi, che notoriamente è quella di consentire all’Amministrazione di verificare la salvaguardia dei livelli retributivi minimi dei lavoratori (cfr., tra le altre, TAR Lombardia, Brescia, Sez. I, 6 marzo 2020, n. 200);

che, pertanto, ciascun concorrente veniva a trovarsi nella situazione conflittuale di dover rispettare la portata precettiva dell’art. 95, comma 10, cit. - modificando il file e inserendo l’indicazione separata dei costi in parola -, oppure di dover ottemperare in modo pedissequo alle indicazioni provenienti dalla stazione appaltante, che chiedeva perentoriamente la mera compilazione e sottoscrizione con firma digitale dell’“Allegato C”, stabilendo: “… il fornitore deve presentare la propria offerta economica compiendo tassativamente le seguenti operazioni: … 2. Scheda di dettaglio economico: il documento di cui all’Allegato C al presente Capitolato Speciale d’Appalto, messo a disposizione dall’ASST in formato elettronico, compilato in ogni sua parte e firmato digitalmente, deve essere caricato sul Sistema attraverso l’apposita procedura, tramite il campo “dettaglio prezzi unitari” …” (cfr. pag. 20 del capitolato);

che, quindi, trattasi di un’omissione indotta dalla stessa stazione appaltante, in cui - non a caso - sono incorse tanto la ricorrente quanto l’aggiudicataria, decidendo di limitarsi a riempire i campi vuoti del modulo senza procedere ad alcuna ulteriore annotazione e/o modifica, e mostrando quindi di prestare legittimo affidamento nelle indicazioni fornite dall’Amministrazione, che conseguentemente - per i principi di trasparenza e proporzionalità richiamati dalla Corte di Giustizia UE - non avrebbe potuto disporre automaticamente la sanzione espulsiva, dovendo invece ammettere i concorrenti al soccorso istruttorio;

che, del resto, quando la normativa di gara sia tale da ingenerare confusione nei concorrenti e causare in loro il plausibile timore di essere esclusi dalla selezione in caso di presentazione di una domanda recante modifiche o integrazioni al modello allegato alla lex specialis, l’essersi rigorosamente attenuti alle modalità compilative richieste non può ridondare in danno di chi sul tenore letterale di siffatte previsioni ha fatto affidamento e ad esse si è scrupolosamente adeguato, redigendo l’offerta conformemente al modello predisposto dalla stazione appaltante, anche senza indicazione separata dei costi della manodopera (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, Sez. V, 28 luglio 2020, n. 4806), il che è quanto accaduto nella fattispecie, a fronte di capitolato speciale d’appalto che recava il rinvio all’allegato modello di offerta economica in termini tali da far percepire ai concorrenti che essi avrebbero dovuto seguirne puntualmente lo schema di compilazione.

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